A Tomada da Bastilha e a Revolução de 1789 (parte I).

    Há dias, noutra plataforma, assinalei mais um aniversário sobre o 14 de Julho, dia nacional em França, feriado, e data de relevo por todo o mundo ocidental. Vindo ao blogue, reparei que jamais havia dedicado uma publicação à Revolução Francesa. Abordei-a pontualmente, a propósito de outros temas. Nove anos parece-me demasiado tempo omitindo um facto histórico de tamanha projecção, com repercussões na história de Portugal, inclusive. Por questões logísticas, e porque a matéria exigiria um aprofundamento que não se coaduna com um blogue, dividirei o artigo - num inédito - em duas publicações. Na actual, tratarei do contexto social e político em França nas vésperas da Revolução; num segundo, focar-me-ei na Revolução em si até à primeira Lei Fundamental, a Constituição de 1791. Não irei além, à queda de Napoleão - o que certos autores consideram ser o fim da Revolução - porque envolveria um esforço que me parece desajustado e excessivo.


    Vivia-se um período de profunda convulsão social em França, agravado pelo descontentamento com os impostos e pelas débeis finanças. No aspecto político, o país apresentava as seguintes características: a Corte, em primeiro lugar, onde se encontrava a nobreza; os parlements, uma espécie de tribunais; uma administração central representada pelos intendentes dos departamentos; uma colossal dívida pública e uma carga fiscal avassaladora. No alvor do Estado absolutista, a Coroa procurou diminuir o poder da grande nobreza, transferindo-o para Versailles, bem como às funções fulcrais do Estado. Todavia, os nobres não viram com bons olhos esta diminuição da sua influência. Procuraram impor-se, sobretudo por via dos ditos parlements, que não eram verdadeiros parlamentos, no sentido de assembleias legislativas, que desde o dealbar do século XVII não haviam sido convocadas, mas eram, sim, tribunais regionais que, a par de administrar a justiça, zelavam pela ordem e tranquilidade públicas em uníssono com as ordenanças reais. Estes parlamentos, que existiam em todas as circunscrições, sendo que o de Paris sobressaía, eram liderados pelos nobres, que exigiam aos seus membros um diploma de jurisprudência superior. Digamos que seria um género de nobreza de toga.  Dada a existência destes órgãos compostos por uma elite versada em Direito, nobreza e terceiro estado tinham ao seu dispor um meio, porém desigual, que lhes permitia condicionar o poder do rei e dos seus validos.

     A administração regional, que estava subordinada à Coroa, com um intendente à frente, tinha um exercício nobilitado. A nobreza gozava praticamente de isenção de impostos. A maior parcela das contribuições vinha dos agricultores, dos artesãos e dos comerciantes, que, contudo, era insuficiente para cobrir as despesas do Estado. Das receitas obtidas, uma boa parte era destinada a amortecer a dívida e os seus juros, enquanto que a remanescente era utilizada para financiar os frequentes conflitos bélicos. Os ministros do rei, Turgot (de 1744 a 1766), Necker (1777 a 1781) e Calonne, derradeiramente, foram alvos permanentes dos parlamentos da aristocracia e da nobreza de toga. Os dois primeiros tiveram pouca sorte no desempenho das suas funções governativas. Calonne, entretanto, propôs um amplo programa de reformas, o que já Turgot propusera, nomeadamente tornar a administração menos burocrática, abolir os privilégios tributários, nivelar os impostos entre as camadas da população e incentivar a produção. Adivinhando a oposição dos parlamentos, Calonne decidiu submeter o seu vasto programa à aprovação dos Estados Gerais, que não reuniam desde 1614. Por escassez de tempo e porque era necessário agir depressa dada a multiplicação da dívida pública pelos esforços de guerra, convocou-se uma assembleia de notáveis em 1787. Esta assembleia, composta pela nobreza e por alguns membros do terceiro estado, ainda que de início se mostrasse disposta a aceitar alguns pontos da reforma, depressa se declarou incompetente. Calonne viu-se afastado e tudo equivaleu a uma derrota política do monarca, Luís XVI, rei desde 1774, e de toda a sua corte.

     A situação agudizou-se. O rei, reagindo, ordenou prisões e desterros, e a 17 de Maio de 1788 cerceou o poder dos parlamentos. Difundiu-se, pelo reino, uma agitação contra o monarca e a sua corte. De Maio de 1788 a Setembro,  surgiram centenas de libelos a atacar as decisões despóticas de Luís XVI. Houve confrontos nas províncias. Os parlamentos provinciais  exigiram a convocação célere de Estados Gerais; por sua vez, a nobreza e o clero reduziram as suas contribuições para o tesouro, que ficou mais depauperado. Luís XVI viu-se, então, perante o "levantamento da nobreza", obrigado a revogar as Leis de Maio e a convocar os Estados Gerais para Maio do ano seguinte. Contudo, o processo revolucionário era intravável. A dívida pública avolumava-se, o que provocou uma inflacção galopante. As condições meteorológicas também jogaram desfavoravelmente ao monarca, pois os Invernos de 1787 e de 1789 foram particularmente severos para as colheitas. A indústria estagnou, os motins tornaram-se frequentes. O golpe de Estado espreitava.

A união das coroas de Castela e Aragão.

    No dealbar do século XV, mais concretamente em 1412, invocando-se razões dinásticas e de relação de forças nobiliárquicas e militares, havia-se chegado a um acordo, o Compromisso de Caspe. Através dele, determinava-se que o trono vago de Aragão seria ocupado por um nobre castelhano, Fernando de Antequera, à época regente de Castela devido à menoridade de João II, e desde então, também, rei de Aragão. Esta conjuntura vem sido entendida como um primórdio do que viria a ser a união das coroas castelhana e aragonesa.

    O filho de Fernando de Antequera, I de Aragão, Afonso V de Aragão, preferiu dar preferência aos seus interesses na península itálica. Ao tornar-se rei de Nápoles, deixou-se envolver a tal ponto pela cultura renascentista, que despontava, que não mais regressou à sua pátria. Entretanto, o seu sobrinho, Fernando, e futuro monarca daquela coroa, teria um papel determinante no processo histórico dos reinos peninsulares.

     Os laços de parentesco que uniam as diversas entidades peninsulares eram intrincados. Surgiam movidos pelos recorrentes matrimónios. Assim se estabeleciam alianças políticas. O Reino de Castela, num turbulento processo que não abordarei agora, coube a Isabel, no seguimento da morte do pretendente varão melhor posicionado e de ter sido afastada da sucessão outra candidata, a famosa Joana, a Beltraneja, cuja filiação sempre foi posta em causa e que colhia o apoio de D. Afonso V de Portugal, vencido na Batalha de Toro, em 1476, e que viria a reconhecer, três anos mais tarde, pelo Tratado de Alcáçovas (1479), a realeza de Isabel, casada com Fernando de Aragão. Estes dois monarcas ficariam irremediavelmente ligados à história de Espanha, pois o esboço do que seria a moderna Espanha que conhecemos deu-se por acção destas duas personagens.

     Levantara-se, antes, o problema de saber com quem deveria casar a jovem princesa, uma questão que envolvia os três reinos peninsulares, uma vez que a escolha do esposo equivaleria a unir Castela a Aragão ou a Portugal. Coube, aqui, a habilidade de João de Aragão e dos partidários castelhanos. Isabel aceitou Fernando em 1469. A nobreza castelhana, que ora apoiava Joana, casada com D. Afonso V de Portugal, ora Isabel, casada com Fernando II de Aragão, aquietou-se. Com a morte de Henrique IV, pai de Joana, em 1474, a guerra tornou-se uma inevitabilidade.

     O enlace de Isabel com Fernando, os Reis Católicos, não correspondeu à completa realização da tendência unificadora de Castela, mas a situações que poderiam sofrer alterações. Não havia, de jure, uma unidade. Castela e Aragão, e o mesmo se poderia dizer de Navarra, conquistada e incorporada em Castela três anos antes, mantiveram os seus foros e as suas prerrogativas separadamente. Nesse sentido, o matrimónio não configurou, pois, um remate do processo desencadeado, mas o surgimento de uma fase de unificação histórica, cujo destino dependeria da relação de forças e da vontade política orientada para uma entidade una. Castela, na união, assumiu um papel de preponderância. Possuía maiores recursos e depressa se tornou o epicentro da união. Foi Castela que dirigiu a política externa dos Reis Católicos, sem prejuízo de se considerar também as possessões mediterrânicas de Aragão, e não só os domínios atlânticos de Castela.

     Isabel de Castela revelou uma tenacidade que a levou a conseguir o que jamais algum outro rei castelhano havia conseguido. Munida de inquebrantável vigor, eliminou a desordem que se instalara entre a nobreza, e que tanta inquietação havia trazido ao reino. Ordenou pesadas sanções aos nobres que contra ela se haviam rebelado. Conseguiu até mesmo sujeitar as poderosas ordens da cavalaria, cujas riquezas começaram a servir os desígnios da Coroa, no seguimento do cargo de Grão-Mestre outorgado pelo Papa a Fernando, seu marido. As Cortes reuniam-se progressivamente menos, na política centralista que também se verificava em Portugal com D. João II, que subordinou a grande nobreza à Corte, tendo vencido o duque de Bragança e o duque de Viseu, em 1483 e 1484, respectivamente.

      De extrema importância para a política externa castelhana foi também a introdução, em Espanha, da Inquisição, bem assim como o recrudescimento da intolerância com os judeus e os mouros. Para os Reis Católicos, a religião católica, passo a redundância, representava um elemento fundamental na unificação. Era-lhes insuportável a convivência com o derradeiro reduto mouro na península, Granada, que havia conseguido sobreviver aos outros reinos mouros, muito devido à fragilidade da monarquia castelhana até então.
      A guerra teria uma duração de dez longos anos, até Boabdil capitular diante dos monarcas espanhóis, em 1492. Terminava, assim, um capítulo de oitocentos anos desde a ocupação muçulmana da península. No mesmo ano, Colombo descobria a América ao serviço dos Reis Católicos. Começava a desenhar-se um outro na história da nova potência peninsular, desta feita unificada.

A Teoria do Bem Jurídico.

   O conceito de bem jurídico foi teorizado por jurisconsultos das mais diversas escolas legalistas. Encontra previsão constitucional no artigo 18.º, número 2 da Constituição da República. Primeiramente, tem de haver um bem digno de tutela penal. Aos juízes está o dever de não aplicar qualquer norma que considerem inconstitucional, no sistema de fiscalização difusa prevista no nosso ordenamento. Uma norma que não seja aplicada por três vezes, por ser considerada inconstitucional, queda banida do ordenamento jurídico.

    A pergunta que se impõe: e que bens serão dignos da tutela penal? Pegando num exemplo aleatório, no artigo 247.º do Código Penal, verificamos que o legislador previu a criminalização da bigamia. Alguém que contraia casamento, sendo previamente casado com outra pessoa, é punido com determinada pena de prisão ou pena de multa. O legislador quis, com esta norma, proteger os direitos do cônjuge de boa fé, ou dos cônjuges de boa fé, sem motivações morais subjacentes. Noutro exemplo, o direito penal não criminaliza o incesto. O direito penal, em suma, não se imiscui nos valores morais, mas sim nos direitos concretos do indivíduo. É um direito de ultima ratio, utilizado quando o confronto entre o Estado e o indivíduo não é mitigado pelo direito civil ou por outro ramo do Direito. Para se tornar mais compreensível, proponho um terceiro exemplo: se alguém entra numa loja e parte artigos de propósito, há dano, há responsabilidade penal; entretanto, se o fez sem dolo, há dano, mas a responsabilidade é meramente civil.

     Para Johann von Feuerbach (1775 - 1833), o crime consiste  na violação de um direito subjectivo (tem de haver um agente que viole o interesse, o direito de outrem). Há um cunho vincadamente liberal. O Estado intervém o mínimo possível, na salvaguarda do interesse do indivíduo. Antes de bem jurídico, falava-se em direito subjectivo. Era este o termo usado pelos grandes penalistas até ao século XIX. O conceito de bem jurídico foi teorizado por Birnbaum (1792 - 1877). No pensamento deste autor, o direito penal caracterizava-se pelas infracções que lesassem o objecto dos nossos direitos, diferentemente da lesão dos direitos subjectivos. Houve deslocação da tónica de uma perspectiva mais subjectiva para uma mais objectiva. A lesão do direito subjectivo  implica uma relação ofensor - ofendido, ao passo que a ofensa ao objecto dos nossos direitos observa mais para a consequência, permitindo destacar o objecto dos sujeitos. Pelos finais do século XIX, Karl Binding (1841 - 1920) adoptou a teoria de Birnbaum na sua obra clássica - Das Normas e da sua violação (1872). Dava-se o apogeu do positivismo. Na corrente positivista, o legislador decide o que é e o que não é crime, cabendo ao cidadão a obediência. Tão-pouco se discute se serve ou não os fins do Estado. É ao legislador que compete definir o que é o bem jurídico. « O Direito molda o mundo. »  É normativo. Cria os valores, dita os que são mais importantes e os que devem ser respeitados ou sacrificados.

      Franz von Liszt (1851 - 1919), inspirado pelos dados empíricos da Escola Positiva Italiana, contrariou tudo. No entendimento deste autor alemão, não é o legislador que conforma o mundo. Ele apenas resolve os problemas que surgem, daí a divergência de direitos nas várias sociedades.

      Nem tudo é relativo. As culturas e as ideologias vigentes influenciam determinantemente. Os crimes mais graves nem sempre foram os que são considerados como tal nos dias que correm. No nosso Código Penal há hierarquia de crimes: os crimes contra as pessoas surgem primeiro, todavia, no liberalismo do século XIX e nas primeiras codificações, os crimes contra o Estado assemelhavam-se como os mais graves que poderiam ser cometidos.

       O artigo 291.º do Código Penal enuncia a pena aplicável a quem conduzir veículo rodoviário sem condições de o fazer ou oferecendo perigo pela violação grosseira das regras da circulação rodoviária; o artigo 292.º do mesmo código pune a condução em estado de embriaguez; o artigo 137.º pune o homicídio por negligência. Suponhamos em alguém que matou preenchendo todos os requisitos dos artigos. No caso do artigo 292.º, há protecção contra os acidentes da mesma forma que nos demais artigos. Estamos perante uma situação de concurso. Quero chegar apenas aqui: não se pode punir o indivíduo duas vezes pelo mesmo facto típico e ilícito.

       Knut Amelung, jurista, professor de direito penal alemão falecido recentemente (1939 - 2016), defendia que os bens jurídicos têm de se identificar com o dano que causam à sociedade. Protege-se, dessa forma, a interacção entre as pessoas, visando a que as suas condutas não molestem a sociedade em que estão inseridas. Temos de atender aos comportamentos que põem a sociedade em crise de valores. Niklas Luhmann (1927 - 1998), por seu turno, entendia que a sociedade é um sistema que desempenha determinadas funções. O Direito seria um meio de estabilizar conflitos dentro do sistema. Günther Jakobs (1937), ilustre jurista alemão, defende um entendimento muito curioso e até polémico: efectivamente só há um bem jurídico, que é a norma em si, uma vez que a norma contém o que deve ser respeitado,

       Do outro lado do oceano, nos EUA, surgiu uma doutrina revolucionária. A teoria das Broken Windows. Esta teoria diz o seguinte: as pessoas interiorizam que as normas são para cumprir, ou não, o que nem sempre é benéfico, porque o Estado não consegue perseguir todos. Sucintamente, o Estado tem de fazer com que as pessoas interiorizem as normas. No limite, esta concepção pode acarretar o fim da capacidade crítica de cada um. Também tem implicância com o fim das penas, na medida em que se defende, implicitamente, que é preciso aplicar as penas porque senão as pessoas deixariam de acreditar no Direito.

      Terminando o périplo pelos autores, Figueiredo Dias, o pai do nosso Código Penal, argumenta que não conseguimos ir buscar à Constituição, na maioria dos casos, os bens jurídicos. Para o Professor, há uma relação de analogia substancial do quadro de valores constitucional do Estado de Direito para consagrarmos as opções correctas. Não é preciso haver uma relação directa com a Constituição para daí extrairmos o bem jurídico. Ou seja, passo a explicar: a Constituição não contém injunções expressas de criminalização. Não se retira autonomamente do facto de haver tutela da vida humana para o homicídio ser considerado crime pelo legislador.

       O conceito de bem jurídico envolve potencialidades: um guia para o legislador, um guia para o intérprete aplicador da norma e tem ainda uma função crítica: o intérprete pode sindicar a opinião do legislador e recusar a sua aplicação.
       Terá o bem jurídico uma função crítica? Vejamos o exemplo do capítulo V do Código Penal, que versa sobre a liberdade sexual, a autodeterminação sexual. Artigo 169.º, Lenocínio. Há várias formas de preencher este artigo, com o proxeneta, com, eventualmente, a dona da moradia em que se realizam as práticas sexuais... E havendo acordo livre entre a prostituta e a dona da pensão? Será imoral? A moralidade pública não é um bem jurídico. Nesse sentido, surgiu uma ideia fundada no princípio do dano, vinculada à faceta liberal de John Stuart Mill: a punição de alguém está relacionada a haver um dano cometido sobre outrem. E a legitimidade da punição está na lesão a outrem. Esta ideia ganhou receptividade em Inglaterra, no final dos anos sessenta do século anterior. Não trouxe esta teoria inocentemente. Foi um rebuçadinho para quem se deu ao trabalho de ler o artigo jurídico até ao fim. A teoria demonstrou que não se deveriam punir a homossexualidade ou a prostituição apenas porque ofendiam, na época, a moralidade pública.

       Para não mais me alongar, o Direito Penal deve tutelar valores vitais para o desenvolvimento, em liberdade, da sociedade humana, e não os nossos valores morais.

O Estado Pontifício e o Papado.

   Pelos séculos da Idade Média, o Estado Pontifício conseguiu ampliar persistentemente as suas fronteiras, enquanto potência territorial, particularmente com o Papa Inocêncio III (1198 - 1216), por meio das designadas "recuperações", logrando apoderar-se de territórios na Toscana, do ducado de Espoleto e da marca de Ancona. As investidas papais, no seguimento da queda dos Hohenstaufen, visando expandirem o seu poder a toda a península itálica do norte, saíram goradas, uma vez que as cidades daquele espaço geográfico souberam defender arduamente a sua soberania.

    Com o Papa Bonifácio III (1294 - 1303), ascendeu ao pontificado alguém oriundo da velha e prestigiosa família aristocrática dos Gaetani e que, na esteira dos seus predecessores, tratou de impor com determinação, ambição e pragmatismo a autoridade do Papa. A bula Unam Sanctam, promulgada por Bonifácio em 1302, evidenciava expressamente a sua intenção de que o papado exercesse um papel influente. Simultaneamente, numa atitude hostil à França, manifestou a sua oposição às pretensões hegemónicas do imperador, que, como em voga naqueles tempos, deveria estar subordinado ao poder da Igreja. Entretanto, não muito tempo depois, este Sumo Pontífice passaria pela humilhação de ser aprisionado em Anagni pelo chanceler francês. A intolerável pressão francesa forçaria, mais tarde, o seu sucessor, Clemente V (1305 - 1314), a transferir - no célebre episódio histórico - a residência papal para Avinhão, no sul de França. Esta subjugação duraria por perto de setenta anos, durante os quais os papas estiveram submetidos à autoridade do monarca francês. Roma, no seguimento dessa transferência, tornou-se uma cidade provincial, em que os habitantes procuraram incessantemente afastar o vil jugo da nobreza, embora todas as tentativas de instalarem um governo republicano tivessem fracassado. Em 1312, verificou-se a insurreição da cidade opondo-se à coroação de Henrique VII; as diversas famílias rivais da nobreza haviam ocupado os locais estratégicos de Roma, posto que Henrique não conseguiu deslocar-se do Palácio de Latrão até à Basílica de São Pedro. Desse modo, em virtude das contendas que opunham as várias facções, a cerimónia da coroação ocorreu em Latrão. Menos bem sucedido foi Luís da Baviera, sucessor de Henrique VII, conquanto a sua coroação em Roma tivesse decorrido com grandes celebrações, graças ao senador romano Sciarra Colonna, representando o povo romano. O acto, claramente provocatório ao papa, não obstou a que os romanos, ainda que adulados, obrigassem o imperador a fugir poucas semanas transcorridas, retirando-se da cidade. Roma submeter-se-ia ao papa, mas os tumultos não abrandariam.

    Por meados do século XIV, o orgulho romano renasceu, quando Cola di Rienzo, de origens modestas, promoveu, em Maio de 1347, uma sublevação como "tribuno do povo romano". Nesta revolução, determinou a expulsão da cidade, munido de suporte popular, de todos os clãs da aristocracia. Mau grado o seu espírito destemido, Cola di Rienzo estava muito à frente dos seus contemporâneos em visão política, mirando para lá do horizonte egoísta dos regionalismos, pois propugnava por uma Itália unificada - o que só assistiríamos no século XIX, quatrocentos anos depois. Petrarca, poeta, igual defensor de uma identidade nacional italiana, reconheceu em Cola di Rienzo uma inspiração aos seus ideais, endereçando-lhe a expressão do seu reconhecimento.

     Porém, todos os projectos de instituição de um parlamento legislativo para toda a Itália, devendo reunir-se em Roma, não passaram de uma utopia. Os títulos outorgados a Cola di Rienzo de pouco adiantaram. Viu-se obrigado a fugir. Regressaria em 1354, com o apoio do papa, perecendo assassinado numa infeliz conjura popular. Apenas o cardeal espanhol Gil Álvarez Carrillo de Albornoz, legado pontifício, conseguiu, com punho firme, restabelecer a ordem nos Estados da Igreja, o que, ainda assim, não passou de um mero interregno. Em 1377, Gregório VII veio de Avinhão e os papas tornaram a Roma; mas, durante o período do cisma, não foram capazes de se impor nem aos barões e nem às cidades do norte do Estado Pontifício. Tão-só com Martinho V é que Roma, a partir de 1417, recupera a tranquilidade e a ordem necessárias. A cidade assistiu à drástica diminuição da sua população nos decénios de instabilidade, regenerando-se lentamente à medida em que encetava certa ascensão que lhe granjearia prestígio.

IV Seminário Luso-Brasileiro de Direito Constitucional.

   Teve lugar, entre o dia 29 e o dia de ontem, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o IV Seminário Luso-Brasileiro de Direito Constitucional. Estimulado por um amigo e comentador brasileiro, que simpaticamente me lançou o desafio de dedicar algumas palavras ao seminário, fá-lo-ei enquanto jurista, tentando apartar-me da crise política pela qual o Brasil atravessa, que, pese embora as tentativas dos intervenientes, acabou por marcar o simpósio.

    O Direito Constitucional é um ramo do Direito que me é caro. De entre todos os ramos do Direito, será o segundo que mais me suscita o interesse. Enquanto que o Direito Civil é, tendencialmente, o ramo que reúne a preferência da larga maioria dos estudantes, nos seus mais diversificados vértices, o Direito Público, nomeadamente o Direito Constitucional e, também, o Direito Penal, fica circunscrito a quem revela uma aptidão nestas áreas.

    O Seminário que se realizou por estes dias é da maior importância. Portugal e o Brasil, a par dos laços históricos, culturais e linguísticos, partilham uma origem comum no seu direito civil e constitucional. Centrar-me-ei no último. 

   Com a independência do Brasil, D. Pedro I (IV de Portugal) outorgou-lhe a primeira Constituição, a Constituição brasileira de 1824, de cunho vincadamente liberal e progressista Por cá, em Portugal, vivíamos nos tempos da primeira Constituição, de 1822, tida por muitos como demasiadamente inovadora, promovendo um corte abrupto com a realidade anterior à Revolução de 1820. Urgia pacificar a sociedade portuguesa, encontrando um meio termo, um consenso. Com a morte de D. João VI, seu pai, D. Pedro I do Brasil herdou a coroa portuguesa. A Constituição brasileira de 1824 não lhe permitia reunir em si as duas coroas. Assim sendo, outorgou a Portugal a Carta Constitucional de 1826, abdicando da Coroa em nome de sua filha, D. Maria II. Não me alongarei nas considerações históricas. A Carta Constitucional, porventura o texto constitucional que vigorou por mais tempo em Portugal, encontrou no, seu carácter moderado, um compromisso entre o absolutismo e o liberalismo. O Rei detinha o poder executivo e o designado poder moderador, permitindo-lhe, este último, influir decisivamente na busca de uma harmonia entre os demais poderes públicos. A Carta Constitucional embebeu vários dos princípios presentes na Constituição brasileira de 1824.

      Já no século XX, com o advento da Revolução de 1910, a Constituição de 1911, republicana e laica, foi fortemente inspirada na congénere brasileira de 1891, igualmente republicana. Assim como esta, a Constituição portuguesa previu a divisão tripartida dos poderes, que não era em si mesmo uma novidade, estando presente nos textos constitucionais liberais anteriores; a separação entre o Estado e a Igreja, constante na Constituição brasileira de 1891, encontrou acolhimento na Constituição portuguesa. Extinguiram, ambas, os privilégios de nascimento e os respectivos títulos nobiliárquicos. Os Estados, brasileiro e português, não mais adoptaram a religião católica como oficial.
        Por inspiração da Constituição brasileira de 1891, a Constituição portuguesa de 1911 equiparou ainda os direitos de portugueses e estrangeiros; instituiu a figura legal do habeas corpus, bem como a cláusula aberta de direitos fundamentais. No controlo da constitucionalidade, e por influência do ordenamento norte-americano, a Constituição de 1911, na senda da Constituição brasileira, previu a figura do controlo incidental difuso da constitucionalidade, ou seja, qualquer tribunal passou a poder gozar da prerrogativa de controlar a constitucionalidade de uma norma jurídica num caso concreto.

   Com o Estado Novo de Oliveira Salazar, Portugal teria a Constituição de 1933, corporativista, nacionalista. Contrariamente ao que paira entre o senso comum, a Constituição de 1933 dispunha de um catálogo apreciável de direitos fundamentais, mantendo a laicidade do Estado que vinha desde o texto constitucional que lhe precedia. Entretanto, o exercício de determinados direitos, como as liberdades de reunião, expressão, associação, manifestação, encontrava-se regulado por leis infraconstitucionais, limitativas. Sabemos que o país conheceu um regime autoritário e repressivo sob a égide da Constituição de 1933, com todas as revisões subsequentes ao longo dos seus quarenta e um anos de vigência. A Constituição brasileira de 1937, por sua vez, acompanhou a ex-metrópole no caminho rumo ao autoritarismo - o Estado Novo brasileiro, de Getúlio Vargas, tão próximo ideologicamente ao Estado Novo português. O carácter fortemente autoritário distanciava-os dos fascismos puros, como o italiano. As semelhanças ficaram-se por aí.

      Passemos aos tempos mais recentes, sem prejuízo, todavia, da instabilidade constitucional brasileira que perpassou o século passado. Em 1974, o Estado Novo português chegaria o fim. A Constituição actualmente em vigor, a Constituição de 1976, elaborada pela Assembleia Constituinte de 1975, tornaria Portugal um Estado de Direito Democrático, não obstante o mesmo não ter sido atingido na versão original. Portugal manteve-se sob tutela militar até 1982, e só apenas em 1989, com a segunda revisão constitucional, é que o socialismo foi expurgado, conquanto persista no preâmbulo da Lei Fundamental. O Brasil vivia, desde 1964, num regime de ditadura militar, servindo-se da Constituição de 1967 para o efeito. Em 1985, a Ditadura Militar terminaria, após uma decadência evidente desde o início da década de 80. A Constituição brasileira de 1988, assentando na dignidade da pessoa humana, encontraria na Constituição portuguesa um modelo a seguir. Ambas dedicam extensos capítulos aos direitos fundamentais e sociais do indivíduo, à pluralidade da vida política e à organização democrática do Estado.

       Posto isto, percebemos como a história e a experiência constitucional, quer de Portugal e quer do Brasil, se cruzam. Não fomos e não somos imunes, reciprocamente, ao que do outro lado do Atlântico se cria, aos períodos de acalmia ou de agitação política. Os textos constitucionais são realidades políticas; exprimem conceitos políticos e ideológicos.

    Os seminários congregam os conhecimentos, brasileiros e portugueses, em matéria constitucional. Aproximam-nos. Este seminário, como tive a oportunidade de referir no início do artigo, teve a particularidade de ocorrer num momento conturbado do quotidiano político e social brasileiro. Algumas personalidades brasileiras estiveram presentes, como Aécio Neves e José Serra do PSDB, bem como José Viana, petista; outras optaram por recusar o convite, como Michel Temer, o líder do PMDB, que entrou em ruptura com o PT de Dilma Rousseff. Também Gilmar Mendes, magistrado do STF, compareceu. Do lado português, Pedro Passos Coelho, líder do PSD, Paulo Portas, ex-líder do CDS-PP, e Marcelo Rebelo de Sousa, jurista, professor de Direito Constitucional e actual Presidente da República, decidiram recusar o convite, manifestamente por motivos políticos - temem ficar associados aos movimentos favoráveis à destituição da Presidente do Brasil. Apenas reputados juristas lusos e professores de Direito participaram.

       A conferência esteve subordinada ao tema: «Constituição e crise: A Constituição no contexto das crises política e económica». As atenções, no entanto, recaíram nas personalidades envolvidas, algumas delas defensoras intransigentes do impeachment da Presidente Dilma (o clima de tensão foi notório, com manifestantes entoando frases provocatórias a José Serra), o que ofuscou, por assim dizer, o contexto académico de um evento que pretende agregar valores no âmbito do Direito Constitucional.

A Eutanásia.

    A eutanásia, como questão fracturante que é, voltou à ordem do dia após a apresentação de um manifesto favorável à sua prática. Recordo-me de o tema eutanásia surgir a propósito de outros assuntos que tratei no blogue, nomeadamente o suicídio e a interrupção voluntária da gravidez. Adiei, de modo consciente, a possibilidade de discorrer sobre a eutanásia. Não considerei oportuno, na época. De momento, contudo, tendo em apreço a evidência de um partido com assento parlamento, o PAN, contemplar no seu programa eleitoral a eutanásia e de um outro partido, o Bloco de Esquerda, assumir a apresentação de um projecto de lei, as condições são favoráveis a que eu possa, também, dizer o que penso quanto a esta matéria.

      A minha perspectiva será a de um cidadão que se julga responsável. E a de um jurista, claro está. Não sou médico. Tive um familiar próximo que faleceu em circunstâncias que poderiam, a priori, suscitar uma intervenção no sentido da eutanásia, ou da boa morte, no seu significado original. Nunca isso se colocou. A defesa da sua vida, da sua qualidade de vida, da qualidade possível, porém no respeito pela sua dignidade, foi o que sempre nos mobilizou.

     O ordenamento português, através da Constituição, é taxativo no valor que confere à vida humana. No artigo 24.º, número 1, o legislador foi claro ao considerar a vida humana como «inviolável». E se é discutível o momento em que já estamos perante vida humana, o que nos remeteria para a interrupção da gravidez e para a celeuma em torno do reconhecimento a dar à realidade que é a vida humana intra-uterina, quanto ao fim da vida parece não haver dúvidas: a vida termina quando as funções biológicas cessam ou quando estamos perante um quadro de morte cerebral, em que o organismo apenas se mantém por intermédio de suportes artificiais que prolongam as funções vitais necessárias à vida orgânica.

      Para o direito penal, do qual me ocuparei mais, a ingerência de terceiros na esfera jurídica de um cidadão, na forma tentada ou consumada, contra a sua vida, é uma tentativa de homicídio ou um homicídio. Nesse sentido, estando nós perante um pedido sério e consciente da vítima para que um terceiro ponha termo à sua vida, e decidindo-se o autor pela prática do facto, o mesmo configura um homicídio a pedido, constante no artigo 134.º do Código Penal, que é um tipo legal de homicídio que está sujeito a circunstâncias de privilegiamento. Há, desde logo, uma redução no conteúdo da ilicitude resultante da formulação do pedido pela vítima, e também uma diminuição do conteúdo da culpa pelo facto de o agente se determinar pelo pedido. O consentimento, ainda assim, não possui um carácter justificante.

        De igual modo, o artigo 133.º do Código Penal, que dispõe sobre o homicídio privilegiado, poderá ser invocado quando estamos perante a designada eutanásia activa, à semelhança do homicídio a pedido. Uma das emoções ou motivações privilegiantes deste tipo legal é precisamente a «compaixão», no caso pelo sofrimento da vítima. Vai depender de cada caso concreto de eutanásia activa o seu enquadramento como homicídio privilegiado, homicídio a pedido ou até mesmo homicídio simples. O estado emotivo reduziria assim, tratando-se do homicídio privilegiado, significativamente a culpa do agente.
        Na fronteira estão os casos de incitamento ou ajuda ao suicídio (135.º do Código Penal), em que o suicídio assistido pode encontrar cabimento. Neste tipo legal, a conduta do agente tem de constituir, por via do auxílio, um contributo determinante para a auto-colocação em perigo. É um crime de aptidão. A interferência de um terceiro no suicídio produz uma relação intersubjectiva desvaliosa, uma vez que promove a auto-colocação em perigo. Importante é, para haver auxílio ao suicídio, que o último e decisivo acto de execução da morte esteja no domínio da vítima, caso contrário teríamos um homicídio. O facto só é punível de houver, efectivamente, tentativa de/ou suicídio. A vítima quer suicidar-se e para tal é auxiliada. O acto está fora da estrutura do ilícito típico; em nada está relacionada com a conduta típica do agente. Os comportamentos típicos foram realizados, mas o legislador considera que, sem suicídio ou tentativa, o auxílio (ou o incitamento) não tem dignidade penal.

    Quanto à eutanásia passiva, esta só constitui homicídio por omissão quando é realizada sem o consentimento, ou o pedido, da vítima, o que exclui contundentemente a hipótese de se aplicar ao homicídio a pedido. Mas pode, efectivamente, corresponder a homicídio privilegiado por omissão o caso do médico que, movido por compaixão pelo doente em coma prolongado, e em que as funções vitais são mantidas por um aparelho de suporte de vida, abstém-se de lhe ministrar os medicamentos necessários à manutenção da vida.
       Na eutanásia passiva, podemos ainda enquadrá-la no tipo legal de exposição ou abandono, com previsão no artigo 138.º do Código Penal. O abandono representa um crime específico, sendo autor quem estiver sujeito a especiais deveres de assistência - quem tiver posição de garante (como o médico mantém, por via contratual) - no dever de evitar a lesão para a vida ou a integridade física. O abandono é um crime de resultado, um resultado, aqui, de perigo: de perigo para a vida.

         Importa ainda esclarecer que a eutanásia não se confunde com o auxílio médico que é prestado sobre doentes terminais e que consiste na ministração de fármacos (analgésicos, anestésicos, etc.) que visam a atenuação da dor e do sofrimento, assegurando uma morte digna. Na eutanásia, pelo contrário, o médico participa no processo causal; nestes casos que relatei, o médico apenas acompanha um processo, no interesse do doente, que se iniciou naturalmente.

         No homicídio a pedido por omissão, o caso altera-se na substância. O doente, pedindo de forma séria e reiterada, quer que um médico ou um familiar não intervenham quando decidir pôr termo à vida. Eu discordo de alguma da doutrina penal. Um médico está vinculado à protecção da vida. O juramento a que está sujeito, o juramento de Hipócrates, e o seu código deontológico obrigam-no a tudo fazer, que esteja ao seu alcance, por forma a impedir que o doente se suicide. Eu diria que se mantém a posição de garante do médico. O médico continua vinculado à defesa da vida. O meu entendimento, que já expus anteriormente, por ocasião de outros temas que abordei, vai ao encontro da norma constitucional que enunciei acima: a vida humana é um bem inviolável, inclusive pelo seu titular. O suicídio é um acto contrário à ordem jurídica, na medida em que é um processo, ainda que desencadeado pelo titular do bem jurídico, que resultará na violação da vida. A vida humana não perde dignidade quando o seu titular dela dispõe. Da norma constitucional não retiramos qualquer preceito que possa justificar que a vida humana perde protecção jurídica, caindo no "espaço livre de Direito", pelo facto de o suicida resolver atentar contra a sua vida. Isso permitiria uma dupla valoração da vida humana. No que respeita à posição de garante, eu considero que há uma relação juridicamente constituída entre o doente e o médico. Se é verdade que vivemos numa sociedade que valoriza os princípios da liberdade e da responsabilidade, temos de atender às circunstâncias do caso concreto e não podemos menosprezar o sentimento de alguém que se vê no limite, movido por um sofrimento que considera intolerável, e que por isso não tem o discernimento para decidir responsavelmente pelo que pretende para si.

         Alguma doutrina, pelo contrário, defende que se o médico continuasse vinculado a um dever especial de agir para evitar a morte do doente, na prática ele poderia impor um tratamento ou uma intervenção não desejados, o que implicaria uma conduta típica prevista no artigo 156.º do Código Penal (intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários), ou seja, uma contradição prático-normativa. Não creio que haja qualquer contradição prático-normativa, uma vez que agir para evitar um suicídio, para mais estando nós perante um médico, que à partida cumpre um dever ético-profissional de zelar pela vida, é substancialmente diferente de coagir um doente à aceitação de determinado tratamento. São realidades distintas, embora possam comungar de um objectivo comum, a defesa da vida, e não equiparáveis. Na primeira situação descrita, estamos diante de uma acção que visa impedir (conteúdo negativo) a consumação de um acto suicida; na segunda, coagiríamos física ou moralmente alguém a um determinado procedimento médico (conteúdo positivo), envolvendo a última acção, até pelo seu teor, uma especial censurabilidade ao invadir perniciosamente a esfera de liberdade do cidadão, não sabendo nós, de antemão, as consequências reais, e não possíveis, da conduta. Eu diria, em linguagem um pouco mais coloquial, que não é censurável, nem socialmente, a atitude do médico que visa impedir um suicídio, sujeita a exigências de necessidade, adequação e proporcionalidade; já não será assim se coagir alguém a aceitar um tratamento. O Direito não pode ser indiferente ao seu substrato e aos entendimentos sociais, afinal, o que o justifica são precisamente as pessoas e a necessidade de regular os seus comportamentos. No seguimento do meu entendimento, o artigo 154.º, número 3, alínea b), primeira parte, exclui a punibilidade do facto de alguém constranger, por coacção, uma pessoa a não se suicidar, o que demonstra, uma vez mais, a contrariedade do suicídio face à ordem jurídica e a não censurabilidade de um sujeito que intervenha por forma a evitar que outrem se suicide.

       Abstraindo-me do Direito, como cidadão não poderia discordar mais da eutanásia. A bem ver, o testamento vital, que é já uma realidade no nosso ordenamento e que permite que possamos escolher quais tratamentos queremos, ou não, quando não tivermos consciência sequer da nossa existência, evita que se prolongue indefinidamente um estado vegetativo ou de sofrimento físico que de nada valeria, esperando-se nada mais do que a morte. Não tenho experiência clínica, tão-pouco de voluntariado, sabendo, ainda assim, que os cuidados paliativos, que não estão disponíveis apenas para os casos terminais mas que a eles estão directamente associados, conseguem proporcionar aos doentes uma condição digna, sem dor. Somos, enquanto seres racionais, propensos à vida. Ninguém quer morrer, verdadeiramente. O instinto de sobrevivência encontra-se entre todos os animais. Não queremos sofrer. Se conseguirmos que alguém, muito embora pouco reste de si, se sinta estimado, querido, certamente que lhe faremos despontar o apego à vida que se havia perdido. Levar a morte aos doentes não é solução compatível com a dignidade humana. Devemos ser capazes de contornar a inevitabilidade que é a morte, sem ceder-lhe antes que ela se manifeste.

          Não há um direito à morte. Há, sim, um direito à vida, um direito que se estende até ao suspiro final. A vida de um doente terminal não vale menos do que a de um indivíduo saudável; será merecedora até, no limite, dada a sua condição muito particular, de especial protecção por parte do Estado e dos demais organismos e entidades.

          Num exercício de direito comparado, se verificarmos a experiência de alguns dos países, poucos, que contemplam a eutanásia, constatamos que está longe de ser pacífica. Nos Países Baixos e na Bélgica, há casos comprovados de pessoas que foram eutanasiadas por problemas psiquiátricos, num claro descontrolo do instituto que pretende ser a eutanásia. A eutanásia afigura-se, assim, um caminho demasiado perigoso. A eliminação massiva de doentes, aliás, é prática que não queda esquecida pela Europa, e que nos remonta a um período ainda recente de barbárie e de terror.

           Para não mais me alongar, termino afirmando que o debate está em cima da mesa. Não gostaria de assistir a uma solução precipitada do legislador. Considero que a questão tem demasiadas nuances, e é dotada de complexidade tal que exige estudos aprofundados, participando médicos, enfermeiros, auxiliares de saúde, doentes, membros da sociedade civil, juristas, etc. Todos devemos ser chamados, que uma decisão individual desta natureza tem repercussões em toda a colectividade.

A Guerra dos Trinta Anos.

   No Sacro Império Romano-Germânico, apesar da paz religiosa de 1555, subsistiam alguns conflitos religiosos. As vitórias militares da Contra-Reforma no Baixo Reno e na Baviera recrudesceram os temores do partido protestante; consequentemente, em 1608, alguns Estados reformistas congregaram-se na União Protestante, que, no ano seguinte, em 1609, se opôs à Liga Católica, sob o comando da Baviera, ambas aliadas a potências estrangeiras que lhes davam cobertura.

     A Guerra dos Trinta Anos despoletou devido ao clima de tensão entre  a nobreza protestante da Boémia e os Habsburgos, mais concretamente a eleição do arquiduque Fernando como rei da Boémia, carecendo do beneplácito  das ordens sociais desta entidade política; destruição de igrejas protestantes e generalizado menosprezo pelos direitos da nobreza local protestante. Todavia, em 1618 surgiu o pretexto para o início da guerra: a Defenestração de Praga, que afectou os conselheiros imperiais, seguida da escolha do príncipe eleitor, Frederico V do Palatinato, como rei da Boémia, originando repercussões em boa parte do império e do Reino da Dinamarca. Os exércitos católicos iam triunfando, sob o comando de João Taerclaes, o conde de Tilly, e posteriormente de Albert de Wallenstein, conde de Friedland, enquanto os opositores aos Habsburgos permaneciam à margem. A Espanha, por seu lado, reiniciou a ofensiva contra as Províncias Unidas.

      Em 1629, o protestantismo alemão foi todo ele subjugado, vendo-se a Dinamarca coagida a assinar a paz. Os intentos de Fernando II, imperador de 1619 a 1637, e do seu chefe militar, Wallenstein, rumavam, aparentemente, a bom porto. Nesse ano, o imperador submeteu os protestantes e fez exigir, através do Édito de Restituição, a devolução dos bens eclesiásticos confiscados a partir de 1552. A pressão que exerceu sobre os príncipes aumentou, e em tudo este cenário fazia lembrar o de Carlos V, no seguimento da sua vitória sobre a Liga de Esmalcalda. Porém, Fernando II viu-se obrigado a reconhecer que os príncipes alemães e as potências rivais não estavam dispostos a consentir tão impavidamente à hegemonia da Casa de Habsburgo. Os príncipes católicos, liderados por Maximiliano da Baviera, exortaram, pela força, à destituição de Wallenstein; e, em 1630, o rei Gustavo Adolfo da Suécia, com o suporte financeiro da França, desembarcou na Pomerânia. A campanha dos príncipes alemães suscitara-lhe o interesse, contudo os seus objectivos de soberania política, mormente na zona do mar Báltico, ameaçada por Wallenstein, em 1629, eram-lhe caros.

   A jornada vitoriosa da Suécia, através da Alemanha até à Baviera e às fronteiras dos domínios hereditários dos Habsburgo, foi entusiasticamente apoiada pela França, uma vez que o líder carismático da política francesa, o Cardeal Richelieu, antecipava, na situação, a oportunidade de romper por definitivo com a preeminência dos Habsburgos. Para o dignitário da Igreja Católica, o vínculo de uma religião comum por si só não bastava para lograr na união política; a razão de Estado tinha de se impor. Na sequência da morte de Gustavo Adolfo na Batalha de Lutzen, em 1632, e do assassinato de Wallenstein, dois anos depois, os protestantes assinaram a paz com o imperador. Ainda assim, a guerra prosseguiu por forma a estabelecer um equilíbrio e uma hegemonia em solo europeu. A França viu-se impelida a intervir, auxiliando a Suécia, após o seu desaire em Nördlingen. O Sacro Império tornou-se, assim, o maior campo de batalha da Europa, jogando-se o destino do continente pelos países em litígio.

      A Paz de Vestefália selou, por assim dizer, o conflito, triunfando a França e a Suécia. O Sacro Império saiu derrotado. A França distendeu o seu território desde a fronteira leste até ao Reno. Conseguiu incorporar, definitivamente, os bispados de Metz, Toul e Verdun e pequenas áreas da Alsácia, à custa do Império e de alguns domínios dos Habsburgo. A Suécia anexou a foz dos mais relevantes rios alemães, consolidando a sua posição na Pomerânia ocidental - a zona do Báltico. A Suiça e as Províncias Unidas desvincularam-se do Sacro Império, seguindo o seu caminho como entidades políticas, na lógica de equilíbrio que a paz de Vestefália trouxe à Europa. Por sua vez, alguns príncipes alemães, como, por exemplo, o de Brandeburgo e o da Baviera, alargaram os seus domínios, fazendo perder, assim, a solidez e a unidade do Império, pelo reforço dos regionalismos locais. Todos estes Estados alcançaram a plena soberania, podendo firmar alianças com potências estrangeiras. À partida, estava vedada a possibilidade de se estabelecer qualquer aliança que fosse contra o imperador ou os seus interesses; no entanto, a imposição foi ignorada pelos príncipes.

       O território austríaco não se ressentiu sobremodo da guerra, mas o enfraquecimento do Império teve como consequência a diminuição do poder do imperador, facto agravado pelas potências que saíram vitoriosas, França e Suécia, os garantes da Paz, que ganharam a possibilidade de ingerir nos assuntos internos do Império.

         No campo confessional, as cláusulas da paz religiosa de Augsburgo, de 1555, abrangeram também os calvinistas do Sacro Império. Foram reconhecidos os mesmos direitos a todos os cultos e, a partir de 1624, dever-se-ia tornar normativa a inserção de cada confissão num determinado espaço geográfico.

       A Guerra dos Trinta Anos atingiu, para a época, perdas significativas em homens e bens. Não obstante, o conflito, que resultou na Paz de Vestefália, traria, para o quadro das relações internacionais, o conceito de Estado-Nação.

Rescaldo Eleitoral.

    O dia de ontem foi decisivo para Portugal. Acompanhei, como milhões, o escrutínio, as projecções. Cumpri com o meu dever cívico depois do almoço. Desde logo fiquei surpreso com a afluência às urnas, a maior de sempre desde que voto, transmitindo essa percepção a quem me acompanhava. A noite revelaria, contudo, que a diminuição da abstenção não foi tão expressiva.

     As sondagens, nomeadamente a da Universidade Católica para a RTP, confirmaram as expectativas geradas: a coligação PàF obteve o maior número de votos; o PS foi o grande derrotado da noite. A extrema-esquerda, mormente o Bloco de Esquerda, aumentou a sua representatividade no Parlamento. A CDU foi ultrapassada pelo Bloco no número de mandatos, atingindo, ainda assim, um resultado digno. O PAN (Pessoas- Animais-Natureza) elegeu um deputado.

     Em democracia, ganha quem obtém o maior número de mandatos. Nesse sentido, a coligação PàF ganhou e nada mais resulta do escrutínio de ontem. Goste-se ou não, eu não gosto, é a realidade que há e é com esta que temos de contar. Uma vitória pouco expressiva, consubstanciando uma maioria relativa, e não absoluta, pela qual clamava, e o PS. Os mandatos que conseguiu são insuficientes para um governo estável. Não mais se bastarão. A anterior maioria, agora minoria de direita, precisará de consensos. Consensos com o PS, uma vez que o BE e a CDU (desmembrando-se em PCP e PEV) não aceitarão quaisquer acordos, e bem, fiéis ao seu eleitorado, com a coligação. Convém que nos elucidemos de momentos próximos que poderão comportar instabilidade política. O que se segue a este acto eleitoral é um processo notório: o Presidente da República ouvirá os partidos com assento parlamentar, respeitando os resultados eleitorais (187.º, número 1 da Constituição, doravante CRP), e dada a sua ideologia política é natural que convide a coligação a formar Governo. Ainda que goze de relativa discricionariedade e que nada o obrigue a nomear Primeiro-Ministro alguém que careça da sua confiança, acreditamos que o faça e que indigite, num primeiro momento, e depois nomeie (133.º, alínea f) da CRP) Pedro Passos Coelho. Há uma coligação que se propõe a formar Governo, portanto tudo o indica. António Costa referiu que respeitará a decisão do povo, que manifestamente aponta no sentido de um governo da PàF, excluindo-se qualquer coligação pós-eleitoral com alguma das forças mais à esquerda do PS, o que poderia, embora altamente improvável tratando-se de Cavaco Silva, originar um cenário nunca antes visto de governo coligado à esquerda.

      Após a nomeação do Primeiro-Ministro e restantes membros, o Governo entra em funções, todavia circunscritas à prática de actos necessários para assegurar a gestão do país (186.º, número 5 da CRP): estamos perante um Governo de gestão. A Constituição obriga à apresentação do programa de Governo na Assembleia da República no prazo máximo de dez dias, o que extraímos do artigo 192.º, número 1 da CRP. É neste momento que recaem todas as atenções, porque pode ocorrer algum destes cenários. Vejamos: pode ocorrer que um dos grupos parlamentares proponha a rejeição do programa do Governo, apresentando uma moção nesse sentido; assim acontecendo, se por maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções for aprovada a rejeição do programa do Governo, o Governo fica automaticamente demitido (artigo 195.º, número 1, alínea d)), seguindo como Governo de gestão até ser substituído; se a moção de rejeição do programa do Governo não obtiver o número de votos suficientes para ser aprovada, o Governo entra em funções plenas. Numa segunda hipótese, pode o Governo solicitar a aprovação de um voto de confiança à Assembleia da República, podendo também ocorrer uma de duas situações: por maioria simples, o Parlamento pode aprovar a moção de confiança, entrando o Governo em funções irrestritas; o Parlamento rejeita a moção de confiança, o Governo fica demitido, uma vez mais (desta feita a alínea e) do artigo 195.º, número 1), permanecendo como Governo de gestão até à sua substituição. Pode ainda, numa terceira hipótese, não existir nenhuma proposta de uma moção de rejeição do programa, nem o Governo solicitar um voto de confiança; não havendo qualquer votação, o debate do programa do Governo prossegue e o silêncio do Parlamento vale como um voto de silêncio positivo tácito (expressão doutrinária minha), entendendo-se que a Assembleia permite que o Governo entre em plenitude de funções.

       Sem maioria absoluta e sem qualquer acordo à vista com o segundo partido mais votado, a vida de um governo minoritário é difícil. Escapar às moções de censura da Assembleia da República, de maioria contrária, já não é possível com a sua expressão eleitoral. Um governo com maior número de deputados facilmente contornaria este mecanismo de controlo político do Parlamento. Também a aprovação de uma moção de confiança pode ser inviável, implicando a demissão do Governo. Num momento posterior, a apreciação do Orçamento de Estado por um Parlamento cujas cores políticas superam a cor política do Governo também poderá acarretar consequências graves para a sobrevivência de um governo minoritário. A apreciação dos decretos-lei do Governo pela AR é uma forma de controlo político que ganha contornos distintos, e gravosos, estando perante um governo de minoria parlamentar. E fazer submeter decretos-lei sob propostas de lei, no Parlamento, não garante a sua aprovação, que careceria de maioria absoluta (que assim escaparia ao veto absoluto dos decretos-lei pelo Presidente da República, absolutíssimo tratando-se de matéria reservada à competência legislativa do Governo).

         O PS, não tendo ganho estas eleições legislativas, e verificando-se o cenário que tracei de constituição de governo PàF, minoritário, desempenhará uma função essencial, quer na aprovação (abstenção ou desaprovação) do programa do Governo, quer mais tarde, quando o Orçamento de Estado for apresentado na Assembleia da República. A coligação de direita não se basta, precisando de entendimentos com outras forças emanadas da eleição de ontem. A coligação PàF, por seu lado, terá de perceber o ligeiro cartão amarelo do povo, que se expressou na inexistência de uma maioria que lhe permita governar tranquilamente. O que infiro desta composição do Parlamento é o seguinte: o povo quer que a coligação continue a governar, acreditando num crescimento económico e no aumento do emprego expectáveis depois de tantas medidas de contenção e de austeridade, mas quer que o PS contrabalance, dê o seu aval em medidas sensíveis e cruciais. O BE e a CDU são a expressão desse descontentamento e da derrota do PS em assumir-se como alternativa credível e confiável. Não entrarei na análise à continuidade de António Costa no PS, decisão que compete aos militantes do partido. Gostei do seu discurso ao final da noite, ponderado, tão distinto dos discursos da coligação PàF, agressivos, pedantes, o que me leva a duvidar que tenham apreendido com clareza a vontade dos cidadãos.

          A tarefa do Presidente da República reveste-se de especial relevo e cuidado. Também a Assembleia da República, quer a coligação, quer os demais partidos nela representados, deverá atender às necessidades do país. A instabilidade política, que de certo modo antevejo, traria um agravamento dos nossos problemas estruturais.

           Conjunturas que se confirmarão, ou não, nas próximas semanas. Algo é certo: constituindo Governo, a coligação passará por momentos penosos no panorama parlamentar português desde a primeira reunião da Assembleia da República.

Do Direito Penal.

      Na sociedade portuguesa, regra geral, defende-se, legislatura em legislatura, um maior peso do direito penal. Mais intervencionismo, maior regulação. Na imprensa demagógica e populista, depois de determinado facto consumado, exige-se que o poder legislativo crie uma norma incriminadora que regule tal comportamento. As reformas, como sabemos (as boas, se tanto), não são feitas a quente. Os penalistas sabem-no e sabem, ademais, que o direito penal é um ramo subsidiário (ou deve ser, idealmente...) dos outros ramos do Direito. É um direito de ultima ratio, chamado apenas quando determinada situação não pode ser mitigada pelo direito civil ou pelo direito administrativo, por exemplo. Nesse sentido, o direito penal deve intervir o mínimo na vida dos cidadãos. Temos aqui a expressão do Princípio da Intervenção Mínima. E só deve regular certos aspectos. Princípio da Fragmentariedade.

    Há, e é saudável que haja, os chamados espaços livres de direito. Um famoso exemplo doutrinário é corrente entre os penalistas. Dois náufragos estão agarrados a uma tábua, que todavia só suporta o peso de um. De outro modo, morrerão os dois. Um atira o outro à água, que sucumbe. Matou? Deve ser punido? Samuel Pufendorf pronunciou-se sobre isto. E Kant também, que concluiu que «A necessidade não tem lei.». Contudo, nenhuma necessidade pode justificar o injusto. Houve, igualmente, autores que defenderam que certos casos dramáticos e desesperantes podem escapar à regulação jurídica. Uma situação destas, à luz do actual Código Penal português, poderia encontrar previsão no artigo 35.º, número 1. Um estado de necessidade desculpante.

     Por outro lado, um caso real, o Caso Mignonette, ocorrido em 1884, demonstra que no ordenamento inglês houve um entendimento diferente num caso com contornos distintos, mas cuja lógica será a mesma. Um navio naufragou e, sem alimentação e passados dias a beberem da própria urina, os sobreviventes sortearam qual seria sacrificado para que os restantes se pudessem alimentar. Um caso de antropofagia, portanto. Assim fizeram. O que lhes aconteceu quando vieram a ser resgatados? Foram condenados à morte por homicídio. Posteriormente foram indultados em pena de prisão. A que conclusão chegou o tribunal inglês? A vida do sacrificado não vale menos do que a de nenhum dos tripulantes.

       Cesare Beccaria, ilustre penalista italiano, escreveu um livrinho que a todos recomendo, "Dos Delitos e das Penas" [há uma tradução muito boa (premiada, inclusive) da Gulbenkian, pelo Professor José de Faria e Costa], onde defendia uma ideia do direito penal fundada no Contrato Social, já remontando a Locke. O direito penal seria, assim, um depósito de liberdade dos cidadãos no Estado, ideia propagada no Iluminismo. Nós, cidadãos, prescindimos de um pouco da nossa liberdade ao Estado para que este nos proteja, proteja os nossos direitos fundamentais. O direito penal é, por conseguinte, um direito das pessoas; não um direito do Estado.

        É bom sabermos que o mundo do Direito é um mundo limitado e não deve regular tudo. Mais limitado ainda é o mundo do direito penal. É preciso dizer que o direito penal é o único ramo do Direito que castiga pessoas adultas. É um direito com características muito particulares. Intrusivo. Interfere na liberdade dos cidadãos. Costuma-se dizer, entre os penalistas, "que não há penalista que não deva ser pessoa de má consciência". Porque o direito penal é uma casa má. Não é bom, e devemos usá-lo com muita parcimónia.

Deturpações políticas.

   A vida partidária portuguesa, à semelhança do que sucede um pouco por todos os países assentes em democracias multipartidárias, encontra-se bipolarizada em torno dos dois maiores partidos políticos, o PPD/PSD e o PS. Essa bipolarização é comum noutros quadrantes, inclusive culturais: a dicotomia bem / mal, pobreza / riqueza, em assomos de a tudo remeter para um extremo, ignorando que há meios termos. No caso dos partidos políticos, entendemos esta característica como uma necessidade de assegurar a governabilidade de uma Nação. Seria pouco plausível, carecendo qualquer Estado de uma liderança forte, à esquerda ou à direita, dividir o poder por uma miríade de entidades. Em democracias ideais, sim; não nas democracias imperfeitas que temos, às quais já Churchill aludia há mais de sessenta anos.

    O debate entre Pedros Passos Coelho, actual Chefe de Governo cessante, e o líder do maior partido da oposição, António Costa, demonstrou, uma vez mais, a tendência que existe, perversa, até na Comunicação Social, de assumir que um dos dois será o próximo Primeiro-Ministro. Dir-me-ão, sim, à partida, esperando-se que qualquer dos dois partidos obtenha o número de votos suficiente que lhe permita governar, maioritariamente ou através de acordos parlamentares, coligações. Não é aceitável, contudo, que se dê como garantido qualquer resultado antes do escrutínio eleitoral, sabendo-se que o povo é quem dita a última palavra e que há outros partidos que se apresentarão ao eleitorado no próximo dia 4 de Outubro. Trata-se de um empobrecimento intolerável de um acto eleitoral e de uma deturpação do sistema democrático. Por outro lado, não há nenhum mecanismo, sequer constitucional, que obrigue o Presidente da República a nomear Pedro Passos Coelho ou António Costa apenas por serem os líderes da coligação e do partido, respectivamente, melhor posicionados que se propõem às eleições, aceitando-se que um dos dois sairá vitorioso. Teremos uma eleição legislativa da qual resultará a composição da Assembleia da República. O partido mais votado será convidado a formar um Governo. O normal será o Presidente da República nomear como Primeiro-Ministro o líder do partido mais votado. Porém, num cenário de instabilidade política, suponhamos, em que seja necessário um acordo com outro partido, por razão de o partido político mais votado não ter obtido uma maioria suficiente para governar por si só, e em que a figura proposta ante o Presidente da República não consiga reunir esse consenso, poderá o Chefe de Estado nomear outra pessoa. Ao que o Presidente da República está obrigado, por dispositivo constitucional, o artigo 187.º, número 1, é a nomear o Primeiro-Ministro ouvindo os partidos representados na Assembleia da República e tendo em conta os resultados eleitorais. Mas para assegurar a governabilidade do país, e respeitando sempre os resultados eleitorais, pode resultar uma outra figura como Chefe de Governo, inclusive de partidos menos votados. Há, isso sim, o costume constitucional de nomear o líder do partido mais votado. É o ideal que venha a acontecer, respeitando-se a vontade soberana do povo. Não sendo possível qualquer entendimento, do espectro que resultou do acto eleitoral, o Presidente pode ver-se obrigado a chegar a outra solução.

       As eleições legislativas têm conhecido outro efeito indesejado: transformaram-se em eleições de Primeiros-Ministros, havendo que lhes chame até, como o insigne Professor Paulo Otero, em "Presidencialismo de Primeiro-Ministro". O Chefe de Governo revestiu-se de uma relevância desmesurada e tal, talvez pela prática que se herdou do Presidente do Conselho de Ministros do Estado Novo, que quem será o próximo Primeiro-Ministro ultrapassa, em importância e teoria, que partidos estarão representados no Parlamento e até, pouco falta, que partido será o mais votado. O cidadão não vota no partido; vota no seu líder, esperando-o como Primeiro-Ministro. Os políticos já vão obedecendo a essa lógica, autodenominando-se "candidatos a Primeiro-Ministro". Nos debates, regra geral, fala-se pouco em partidos, em assembleia, e muito em pessoas - na pessoa, neste caso do Primeiro-Ministro.

   Vícios a que uma democracia de quarenta anos não está imune. Difíceis de ultrapassar, quando não impossíveis, pela implantação que vão tendo junto do eleitorado.

A Mulher.

    Se atentarmos à fisionomia de cada um dos géneros que compõe a espécie humana - e a maioria das espécies do reino animal - constataremos que não é igual. O homem tem características que a mulher não tem, e vice-versa. O património genético que herdamos, não fosse o cromossoma 23, é exactamente o mesmo. Podemos, então, concluir que as nossas diferenças residem num único cromossoma, o suficiente para que tenhamos sexos distintos, a começar no imediato pela genitália, e características secundárias que também elas nos dão a clara certeza (darão?) de que estamos perante um homem e/ou uma mulher.

      Não sou sociólogo, logo, escusar-me-ei a considerações que nos remetem à origem da crónica dicotomia homem vs mulher que tem originado, por tantos milénios quantos tem a espécie humana, a discriminação social entre os géneros. Não será difícil imaginar como terá começado. Sendo o homem, regra geral, fisicamente mais forte do que a mulher, porque a Natureza assim quis, ter-se-á ocupado das tarefas mais perigosas e que exigem maior dispêndio de forças, como a caça a animais de grande porte, a pesca. A mulher, até pela maternidade, ficou-se pelo trabalho doméstico, pela árdua tarefa de amamentar, cuidar dos filhos. Pelo tempo, as naturais apetências de cada um originaram uma supremacia de um dos géneros sobre o outro, ficando a mulher totalmente à mercê do pai, em primeiro, mais tarde do marido. E tem sido assim, de uma ou de outra forma, o percurso que temos feito.

       As Revoluções Liberais quase nada fizeram pela mulher. O voto não lhe foi permitido. A sua posição, desde Roma, em que tão-pouco era considerada cidadã, sofreu parcas alterações. O lar. Obedecer, casar, dar continuidade à espécie, com raras excepções a esta linha mais ou menos óbvia. Houve mulheres que pela sua firmeza, coragem e bravura se distinguiram. Cleópatra VII, Joana D'Arc; Isabel, A Católica; Maria Stuart, A Sanguinária; Isabel I Stuart, A Rainha Virgem; Catarina, A Grande, entre tantas outras. Por cá, D. Leonor Teles, a odiosa esposa de D. Fernando, mulher firme, o que tal má fama lhe granjeou...; D. Catarina de Áustria, esposa d' El Rei D. João III, regente do reino na menoridade do futuro D. Sebastião, espanhola, senhora de fibra; D. Maria I, primeira Rainha de jure, por direito próprio, filha de D. José e herdeira legítima do trono; e por que não referir D. Maria II, nossa segunda monarca senhora, de vida cujo desfecho foi algo dramático. Ainda assim, D. Maria I necessitou que defendessem a sua causa, o seu direito a reinar, porquanto muitos teriam preferido ver sentado no trono, em seu lugar, o seu filho primogénito, José (em homenagem ao avô). Consta-se, aliás, que esse teria sido o desejo do falecido D. José, seu pai, e do próprio Pombal.  A vida destas mulheres, embora agraciadas pelo facto de terem podido exercer com influência os anos que o destino lhes permitiu, não foi imune a invejas, a vilipêndio. O preço a pagar por se competir com homens.

      Foi o século XX que, efectivamente, trouxe à mulher o reconhecimento dos seus inalienáveis direitos. As sufragistas por isso lutaram - e conseguiram. Um pouco por todo o planeta, a mulher foi alcançando o direito de voto e, lentamente, demais direitos, consagrados em leis fundamentais e em diplomas ordinários: direito ao trabalho, igualdade salarial, protecção jurídica nos casos de violência conjugal, doméstica, acesso a cargos até então vedados e a profissões tidas como exclusivamente masculinas, como os corpos de segurança, possibilidade de progressão na carreira. Em Portugal, a Constituição de 1976 consagrou, em definitivo, a igualdade formal e material entre o homem e a mulher. No ano seguinte, em 1977, o Código Civil conheceu uma reforma profundíssima que lhe expurgou as normas, ou as reformulou, que continham qualquer menção discriminatória quanto à mulher (Decreto-Lei N.º 496/77 de 25 de Novembro). Nesse sentido, livros como o Livro IV da Família e o Livro V respeitante ao Direito das Sucessões foram os principais visados pelo diploma. Dois anos depois, em 1979, o Decreto-Lei N.º 392 de 20 de Setembro veio eliminar as demais barreiras que se erguiam à mulher no mundo laboral.

     Todas estas alterações legislativas acompanharam, mutatis mutandis, a evolução social que se efectivou em relação à mulher e à injustiça que presidia à continuidade de tão desigualitário panorama legal. Nos intermináveis anos da Guerra Colonial, como acontecera anteriormente, lá fora, com a Segunda Grande Guerra, as mulheres viram-se obrigadas a tomar as rédeas das fábricas, das oficinas, dos postos que pertenciam aos seus maridos, dada a mobilização destes para as fileiras.
      Muito há ainda por fazer. Sabemos que as leis de nada valem se não forem cumpridas. E para as fazer cumprir, exige-se uma fiscalização rigorosa e perene.

       Desta vez, decidi guardar o que seria uma introdução para o fim. Deu mote a esta excursão um diálogo que ouvi entre pai e filha, há dias, enquanto caminhava. A menina, de tenra idade, uns seis anos, andava atrás do pai, ignorando a advertência deste para que se mantivesse em casa, junto à mãe. Perante a insistência da filha, e enquanto se dirigia ao capot de um carro, exprimiu todo o seu preconceito naquele lugar-comum que já ganhou uma certa, como direi, comicidade: «Isto não é trabalho de mulheres!» Surpreso ficaria, o senhor, com a quantidade apreciável de senhoras motoristas, polícias, e por aí. Quem sabe e não estimula, com a sua atitude, uma afirmação da filha? Prevê-se uma dor de cabeça. Para ambos.

Rumo à Índia.

    Desde que Portugal iniciara a sua epopeia marítima, nos inícios do século XV, embora o infante D. Henrique tenha enviado com frequência, desde 1421, embarcações tendo em vista o reconhecimento da costa ocidental africana, pouco longe se havia ido em direcção ao sul. O cabo Bojador, de enfoque no Atlântico, a sudeste das Canárias, era, à época, considerado intransponível, envolto numa aura de mistério e superstição, e desde a Antiguidade que assinalava a fronteira de toda a navegação marítima para sul. Até que, em 1434, Gil Eanes, escudeiro do infante, decide-se a dobrar o cabo.

 

    Não é menos verdade que a maioria dos capitães portugueses realizasse apenas negócios insignificantes de pirataria, contudo, havia homens animados por um verdadeiro espírito de partir à descoberta, buscando novas paragens. Entre eles encontra-se Alvise Cadamosto que, contratado pelo infante, e acompanhando os portugueses nas viagens de exploração, descobriu, em 1456, as ilhas de Cabo Verde, e explorou a costa da  zona das embocaduras do Senegal e da Gâmbia, sobrando para a posterioridade os seus relatos. Foi um navegador e um marinheiro exímio, deixando informes pormenorizados acerca das suas viagens.

 

     Quando D. Henrique morreu, em 1460, tinha-se atingido a Serra Leoa, o objectivo inicial. Todavia, por muito gloriosos que se mostrassem os feitos alcançados, estes êxitos palpáveis, o factor determinante consistiu na circunstância de o Infante ter concebido e permitido a empresa que lhe sobreviveria e que permitiria que Portugal se posicionasse como uma verdadeira potência à escala mundial. Após a sua morte, as navegações prosseguiram, à vela de outros empreendimentos que começara. Nesse sentido, a ilha da Madeira foi povoada e tornou-se gradualmente uma zona açucareira, produto que se passou a vender em toda a orla do Mediterrâneo e no mar do Norte. Prosseguiu-se e consolidou-se o domínio militar português em Marrocos, já no reinado de D. Afonso V. Finalmente, tendo-se prosseguido as viagens ao longo da costa africana,  os navegadores portugueses João de Santarém e Pêro de Escobar chegaram à costa do golfo da Guiné, comunicando e negociando com as populações nativas recolectores de ouro, saindo a rota comercial deste metal das mãos dos mercadores que o transportavam pelo Saara para os portugueses.

 

      Revelou-se decisivo o facto de D. Afonso V ter entendido a importância dos planos de D. Henrique e manifestar vontade de continuar a obra encetada. Houve, também, uma leva de acontecimentos políticos que impulsionaram sobremaneira esta decisão, pois a conquista da Ásia Menor pelos turcos e a queda de Constantinopla, em 1453, que marca o fim da Idade Média, desferiram um duro golpe na anterior prática comercial com o Oriente. A procura de novas possibilidades mercatórias na Índia era imperativo. Assim, encontrou-se um meio adequado ao seguimento do projecto de D. Henrique, quando D. Afonso V arrendou por cinco anos o exclusivo do comércio com a Guiné ao mercador Fernando Gomes, que se comprometia a promover o descobrimento de cem léguas de costa, anualmente, para lá da Serra Leoa. A exploração aqui era uma questão de tempo e, com efeito, em poucos anos reconheceu-se a faixa costeira até aos Camarões. Mas após a expiração do contrato e com a descoberta de minério, ouro, a Coroa reservou para si todos os direitos e benefícios de ulteriores descobrimentos, monopolizando o comércio africano.

   

       Com toda esta sólida base, podia-se ir mais além. Em 1487, Bartolomeu Dias, com três caravelas, abasteceu-se na Mina e seguiu a rota do seu antecessor, Diogo Cão, a caminho do sul. Apanhado por uma tempestade, a armada esteve treze dias sem avistar terra. A costa que avistaram, por fim, corria para leste. Tinham atingido e inclusive dobrado o extremo sul do continente. Na viagem de regresso, Bartolomeu Dias apelidou-o de "Cabo das Tormentas", dada a sua turbulência, que D. João II rebaptizaria mais tarde para "Cabo da Boa Esperança", pelas perspectivas que se adivinhavam de se ter descoberto a passagem marítima para a tão desejada Índia, empreitada que caberia a Vasco da Gama, entre 1497 e 1498, assinalando o início de uma fase da política colonial portuguesa, com epicentro no sul-asiático.
 

O início do comércio esclavagista em Portugal.

    Nos inícios do século XV, Portugal iniciou a sua expansão marítima no norte de África. Em 1434, ao passar pelo Cabo Bojador, dezanove anos volvidos sobre a conquista de Ceuta, primeiro reduto conquistado, Gil Eanes ainda não tinha contactado com os habitantes das faixas costeiras recentemente descobertas, nas investidas portuguesas pela faixa costeira ocidental do continente africano. Uma campanha militar contra os mouros, em Tânger, e algumas desavenças internas sobre a orientação a dar à política portuguesa, que redundavam em guerra civil, forçaram D. Henrique, O Infante, obreiro da expansão marítima, a interromper os seus projectos. Só em 1441, numa viagem ao Rio do Ouro, Antão Gonçalves, célebre navegador, conhecido primariamente por ter iniciado o tráfico esclavagista, estabeleceu relações com os nativos, ansiosamente desejadas por D. Henrique.

 

     Este contacto entre o europeu e o africano, contudo, no lugar de fomentar uma convivência pacífica, originou um aproveitamento do branco, munido da sua superioridade bélica, capturando no imediato dez nativos que trouxe para Portugal como escravos.  O ano de 1441 marca, tragicamente, esse apresamento de escravos, comércio que floresceria e incrementaria por mais de quatrocentos anos. Esta "caça" ao escravo tampouco é uma característica distintiva da prática comercial do Ocidente, conquanto persistisse desde há largas centenas de anos no Mediterrâneo e no Próximo Oriente. Estabelecia, e isso é inegável, a partir desta altura, uma relação directa entre os navegadores e as populações autóctones, que passavam, por essa via, a ter ainda mais motivos para as lutas entre si. As populações negras "caçadoras" de escravos encontravam-se com os brancos esclavagistas que lhes compravam a mercadoria, colocando-a num mercado que a valorizasse.

 

     Analisando a complexidade destas práticas, deve dizer-se que, nesta época de viagens de exploração, na caça ao escravo juntavam-se estes vis interesses com um espírito de cruzada e de conversão, messiânico. Uma mistura atroz de Deus, lucros e religião. Os capitães procuravam aumentar a sua comparticipação nos ganhos das viagens às custas dos escravos que comercializavam; todavia, ao mesmo tempo, entendiam este empreendimento como agradável aos olhos de Deus, se conseguissem lograr nos seus intentos de converter os nativos à fé cristã.

 

      Ao que consta, o volume do tráfico de escravos foi bastante apreciável nos primeiros tempos. Um cronista português dá conta de que, até 1448, vieram para Portugal novecentos e vinte e sete indígenas ao todo, não entrando nesta conta, claro está, os que morreram no decurso da travessia, nas condições inumanas sobejamente conhecidas por todos.

 

      Qual a posição da Igreja perante tudo isto? Até então, a Igreja contentara-se em baptizar os escravos trazidos para Portugal. Se aos decénios que se seguiram aplicarmos os números relativos à época posterior a 1470, na qual se calcula ter havido a importação anual de três mil e quinhentos escravos, a Igreja teve à sua mercê muitas almas para ministrar o sacramento... Esta posição inicial da Igreja, moderada, foi imposta, a bem dizer, pelos monarcas, pois todos os esforços iam no sentido de se manter em segredo os resultados das incursões, assegurando-se, dessa forma, o monopólio comercial na costa africana. Esta situação alterou-se por volta de 1482, quando Diogo Cão chegou ao Reino do Congo. Daí em diante, a Igreja intensificou a sua influência em África.
 

A Greve.

    As recentes paralisações provocadas pelas greves levantam questões de ordem moral e jurídica. Embora ao Direito não seja relevante qualquer indagação de índole moral, em caso de colisão de direitos ou de abuso de direito é chamado a intervir. A greve é um direito consagrado no nosso ordenamento jurídico. O artigo 57.º, número 1 da Constituição da República Portuguesa diz respeito ao direito à greve. Contudo, como acontece com qualquer outro direito fundamental, e o direito à greve é-o, não é absoluto e está sujeito a restrições, nomeadamente quando estamos perante a colisão de direitos ou a salvaguarda de outros direitos constitucionalmente protegidos, estando sempre o seu exercício sujeito, como os demais direitos fundamentais, aos princípios da adequação, proporcionalidade e da necessidade (artigo 18.º da Constituição).

     Há necessidades perenes que exigem a continuidade de serviços mínimos, conforme enuncia a nossa Constituição no artigo 57.º, número 3, o que obriga a que a lei ordinária defina a prestação de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, prevendo-se também os serviços mínimos que sejam indispensáveis para a satisfação de necessidades sociais permanentes e inadiáveis. No Código do Trabalho, o direito à greve encontra-se regulado entre os artigos 530.º e 543.º O artigo 537.º, número 2 enuncia os serviços impreteríveis a que a greve não pode limitar, nomeadamente serviços médicos, hospitalares e medicamentosos, de salubridade pública, funerais, entre vários outros; e, na alínea d) do referido artigo, transportes, incluindo estações de caminhos-de ferro e de camionagem (...), relativos a passageiros. A letra da lei é clara ao mencionar os transportes de passageiros, contemplando respectivas estações.

       Na medida em que nenhum direito é absoluto, o direito à greve pode ser restringido nos casos previstos na lei, mas não a ponto de se esvaziar o seu alcance último e o seu núcleo essencial: sendo uma conquista das classes trabalhadoras, em caso algum o direito à greve pode ser afastado por meros inconvenientes que cause, perturbações no quotidiano. Apenas e tão-só estando em causa necessidades sociais de primeira linha, e que a lei prevê, é que podemos falar numa compressão deste direito.

      Anunciando-se mais greves, desta vez abrangendo o Metro e a Carris, podemos falar de implicações que poderão ir além de meras perturbações no funcionamento normal da cidade. As situações de urgência estão abrangidas nos limites à greve, bombeiros e hospitais, mas será lícito dificultar o acesso de um doente, cuja enfermidade é grave, a uma consulta, não podendo esse mesmo doente despender dinheiro num transporte particular, ou individual, sendo público, como um táxi? Não estaremos perante uma colisão de direitos com previsão no artigo 335.º do Código Civil? E, em caso de colisão, não deveremos ponderar a importância de ambos os direitos? Questões que se levantam. Compete aos tribunais arbitrais verificar da pertinência / justiça dos serviços mínimos durante as greves e se os princípios que presidem ao exercício dos direitos estão preenchidos.

     O direito à greve, ainda que fundamental, não deixará de estar sujeito aos limites impostos pelo abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil). O exercício de um direito é ilegítimo excedendo-se os limites impostos pela boa fé, o que nos interessa aqui. As sucessivas greves do Metro terão subjacente as reivindicações legítimas dos trabalhadores ou também a vontade inequívoca de causar transtornos sociais, não sendo estes uma inevitabilidade mas em si mesmo configurarem um objectivo dos grevistas? E a greve da Carris, marcada para o mesmo dia, não reforçará a pergunta retórica que fiz? O artigo 530.º, número 2 do Código do Trabalho, de redacção praticamente semelhante à do artigo 57.º, número 2 da Constituição, indica que aos trabalhadores compete definir o âmbito de interesses a defender pela greve, indo a Constituição mais longe ao referir que a lei não pode limitar o âmbito, no entanto, na minha interpretação do abuso de direito, é ilegítimo que o objecto da greve assente no único propósito de criar situações que impliquem um caos funcional. Viola o princípio da boa fé, além das considerações que façamos segundo os princípios que enumerei acima.

      Posto isto, o direito à greve, que não é absoluto, pode ser restringido, sujeita-se aos princípios gerais de direito que norteiam o nosso ordenamento jurídico e às valorações que dependem dos interesses e demais direitos que estejam em causa.

A Hispania.

   A entrada da península ibérica no contexto do mundo romano deve ser entendida como tendo um duplo significado: a conquista militar, por um lado, e a assimilação dos povos autóctones aos modelos romanos, pelo outro, fenómeno designado vulgarmente por "romanização".

  A conquista romana, que mediou entre 218 e 19 a. C., tomou a forma de um processo gradual de romanização, partindo da costa do Mediterrâneo em direcção ao noroeste da península. O domínio que se foi impondo implicou um conjunto de tratados e de capitulações que desde Roma se estabeleceu, conforme os casos, às comunidades de povos, consoante o grau de aceitação e / ou de resistência. Havia as foederatae, ou cidades aliadas, como Emporion (Ampúrias) ou Gades (Cádis); as liberae, ou seja, as cidades cujo funcionamento autónomo foi respeitado por Roma, representadas por Ilici (Elche) ou Ostipo (Estepa). É-nos dado conta também das stipendiariae, obrigadas a pagar tributos, sendo a maioria, como Toletum (Toledo). Por último, fundações novas, as colonia e municipia, que podiam corresponder ao direito romano - o caso de Tarraco (Tarragona), Sagunto, Emerita Augusta (Mérida), ou ao direito latino, como Olisipo (Lisboa), Scalabis (Santarém), Pax Julia (Beja) ou Lucetum (Alicante). Algumas povoações da Meseta Norte, envolvidas com as Guerras Cantábricas, obtiveram a mera categoria de dediticii, mantendo a organização tradicional, estando, porém, dependentes da autoridade dos governadores provinciais.

    Em 197 a. C., a Hispania [portanto, a península ibérica, que hoje compreende os Estados de Portugal, de Espanha, de Andorra e ainda do Reino Unido (Gibraltar) - de onde decorrerá dizer, e legitimamente, que todos somos hispânicos, muito embora a história nacionalista portuguesa o tenha apagado] foi dividida em duas províncias: a Citerior, com capital em Tarraco, e a Ulterior, de capital em Nova Cartago (Cartagena). Os governadores, com estatuto de praetor, eram nomeados, comummente, para um período de um ano e, se novas circunstâncias o determinassem, com prorrogação do mandato por parte do Senado romano. Com o poder imperial por Augusto, procedeu-se, desta feita, a uma nova divisão: a Citerior, agora Tarraconense, manteve a mesma extensão, sensivelmente, mas a Ulterior ficou dividida em duas, Lusitania e Bética, só esta dependendo do poder senatorial, administrada por um procônsul, ao passo que o Imperador controlava as outras duas directamente através dos seus legados. As províncias, contudo, dispunham de conventi, que administravam a justiça, facilitando assim a sua governação.

    Toda esta complexidade jurídica seria, progressivamente, simplificada. Antes de 79 d. C., o imperador Vespasiano concedeu o direito latino a todos os hispanos, com excepção dos dediticii. Com a adopção destas medidas de carácter jurídico, desenhou-se também a criação de uma nova província que, em virtude da amplitude territorial da Tarraconense, se tornava necessária para a administração do território do noroeste peninsular, de capital em Asturica (Astorga). Em torno de 287 da Era Cristã, a necessidade de se proceder a uma administração mais eficaz, adaptada às novas condições políticas e sociais, levou Dioclesiano a uma reorganização profunda: a Hispania passou a constituir uma diocese dependente da prefeitura das Gálias e subdividia-se em sete províncias, a saber, Lusitania, Bética, Tarraconense - que se desagrega em duas novas, Gallaecia e Carthaginensis, e incorpora a Mauritania Tingitana, do norte de África, e depois a Baleárica. À frente do governo da Hispania ficava um vicarius ou comes Hispaniarium, com poderes militares supremos e no âmbito jurídico, última instância de apelação, enquanto que as províncias eram governadas por membros pertencentes à classe senatorial.

     Poucos acontecimentos envolveram a Hispania durante o Alto Império. Após a proclamação de Galba como imperador feita pelas legiões estabelecidas no extremo noroeste da península, em 69 d. C., passou a ficar uma só legião, a VII Gemina, que foi fixada num acampamento situado no lugar de Leão actual, conforme estipulado por Vespasiano.

     Durante a segunda metade do século III (258 d. C.), surgiram as primeiras invasões bárbaras de francos e alamanos, acelerando-se a retracção e estagnação económica do Baixo Império. No seio deste período tumultuoso, há a registar-se a construção das muralhas de Barcino (Barcelona), levando a um crescente protagonismo desta zona no seio da organização peninsular, que era uma pequena colónia fundada após as Guerras Cantábricas. No Baixo Império, séculos IV e V, as cidades diminuem em número face aos domínios rurais, cujos honestiores, os proprietários, tinham capacidade para dar protecção económica e jurídica aos seus colonos, que, por sua vez, renunciavam assim a parte da sua liberdade, adivinhando-se as relações de servidão que regeriam toda a Idade Média.

A Fiscalização da Constitucionalidade.

    A fiscalização da constitucionalidade tem origens remotas. Surgiu, pela primeira vez, no século XVII, muito antes do advento do constitucionalismo escrito. Todavia, é com a prática constitucional dos E.U.A que a fiscalização surge em plena luz, fruto da concepção de Montesquieu ("Em cada poder do Estado há um poder positivo e um poder negativo").

     Os tribunais só podem aplicar leis válidas. Todas as leis contrárias são inválidas, conforme se observa no artigo 6.º da Constituição estadunidense. Em 1803, depois desta primeira teorização, dá-se o desenvolvimento dos ideais de controlo da constitucionalidade. Neste ano, o Supremo Tribunal dos E.U.A arrogou o poder de controlar a fiscalização - controlo difuso - com principal relevância das decisões do Supremo Tribunal.

    Em França, pelo contrário, brotou uma concepção mais rígida. Havia um receio de que os tribunais mais conservadores viessem a inviabilizar medidas do poder político-legislativo. Esta concepção passaria por toda a Europa e foi, assim, sendo adoptada pela generalidade dos países.

     No final do século XIX, os tribunais começaram, timidamente, a tentar fiscalizar a constitucionalidade. Em Portugal, o mesmo verificou-se aquando da validade dos decretos-ditatoriais dos últimos tempos da Monarquia Constitucional, em vigor desde a queda de um parlamento e a eleição de um outro. Era uma fiscalização orgânica. Em 1900, uma proposta no sentido da fiscalização foi inviabilizada no projecto de reforma da Carta Constitucional, malograda também ela.

      Com a República, a Constituição de 1911, no seu artigo 63.º, previa a fiscalização de todos os tribunais no caso concreto, inspirando-se claramente na Constituição brasileira de 1891 e na prática norte-americana de fiscalização difusa. Pode-se mesmo referir, sem mais, que Portugal foi o primeiro país a permiti-lo, antes da Constituição austríaca de 1920.

      A Constituição de 1933, do Estado Novo, também ela continha a fiscalização da constitucionalidade no artigo 123.º, contudo, era inconsistente dado o carácter autoritário do regime (como o foi durante a I República, pela instabilidade política).

    Tudo se alterou com a Revolução. É com a inconstitucionalidade material que se visa os direitos fundamentais. O controlo da constitucionalidade foi discutido na Assembleia Constituinte. Devido ao PREC, houve duas plataformas. Muito embora o MFA permitisse a feitura da Constituição à Assembleia Constituinte, uma primeira plataforma foi imposta aos partidos políticos, que tiveram de a aceitar - um pacto entre o MFA e os partidos - seguindo-se ao 11 de Março. Nela estabeleceu-se o controlo da constitucionalidade completa a um Conselho da Revolução. Não era suposto haver novo pacto depois do 25 de Novembro, mas os partidos aceitaram-no: Jorge Miranda, ilustre constitucionalista, defendeu a criação de um Tribunal Constitucional (voz isolada). A maioria, por sua vez, pretendia conferir aos tribunais os poderes de fiscalização, contornando um órgão único. O sistema foi percursor do actual. Criou-se a fiscalização abstracta e a concreta. A primeira, dividindo-se entre abstracta por acção, abstracta por omissão e preventiva; a segunda, pelos tribunais em geral.

      A par do Conselho da Revolução, foi constituída uma Comissão Constitucional (devendo ser ouvida pelo Conselho da Revolução quanto à fiscalização abstracta, e receber recursos dos tribunais). O Conselho da Revolução, salvo em casos pontuais, seguiu os pareceres da Comissão. A fiscalização concreta foi atribuída aos tribunais em geral. Sempre que um tribunal não aplicasse norma constante de lei ou tratado, havia recurso para a Comissão, daí dizer-se que o recurso era mais para defesa do legislador do que para defesa da Constituição.

   Com a primeira revisão constitucional, em 1982, a Comissão foi extinta, bem como o Conselho da Revolução. A fiscalização da constitucionalidade foi debatida novamente. Não se regrediu ao controlo difuso presente nos textos constitucionais de 1911 e de 1933. Houve uma unanimidade em torno da criação de um Tribunal Constitucional, assumindo as competências do Conselho da Revolução em matéria de fiscalização abstracta e surgindo como supremo tribunal de recursos. A sujeição dos tribunais à Constituição ficou desde logo estabelecida no artigo 204.º do texto constitucional. No artigo 280.º estão previstas três vias de recurso, além do controlo de legalidade nas leis de valor reforçado e do controlo de fiscalidade. A saber: 1., A não aplicação de norma configura recurso directo para o Tribunal Constitucional (a parte vencida tem esse direito). O artigo 280.º, nº 3, prevê o recurso obrigatório para o Ministério Público. 2., Se o tribunal aplicar norma cuja constitucionalidade foi suscitada, também há recurso para o Tribunal Constitucional - é necessário, porém, e isto é importante, que a questão seja suscitada no processo, esgotados os recursos ordinários, sempre antes do caso julgado. 3., O Tribunal Constitucional, na fiscalização concreta, decide no caso concreto (não com força obrigatória geral). Se um tribunal aplicar norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, há recurso. O nosso sistema é um sistema de prejudicialidade, ou seja, só é relevante a questão se do seu conhecimento depender a decisão da causa.

      O nosso sistema está sujeito a críticas. Há uma visível anormalidade no confronto com os países europeus com tribunal constitucional, e não temos o recurso de amparo - possibilidade de os cidadãos poderem recorrer directamente para o Tribunal Constitucional em matéria de direitos fundamentais.

       O primeiro tribunal constitucional surgiu na Áustria, em 1920, prevendo a fiscalização abstracta. Uma revisão de 1929 introduziu a fiscalização concreta (a questão é suscitada em qualquer tribunal e há recurso para o tribunal constitucional se houver prejudicialidade - modelo de recurso prejudicial, adoptado pela generalidade dos países com tribunal constitucional). Os tribunais constitucionais decidem com força obrigatória geral. No nosso sistema é diferente:  os tribunais apreciam e o Tribunal Constitucional só decide no caso concreto, sem força obrigatória geral. Se o Tribunal Constitucional decidir-se três vezes pela inconstitucionalidade, poderá haver fiscalização abstracta.

      Não estando imune a crítica, o nosso sistema também não o está a elogios. Tudo isto permite: por um lado, o acesso dos cidadãos a qualquer tribunal para a fiscalização; pelo outro, todos os juízes são responsáveis pela guarda da Constituição e pela defesa dos direitos fundamentais.

      A maioria das decisões de fiscalização sucessiva abstracta vêm por pedido do Ministério Público. Há quem defenda que, em vez de faculdade do Ministério Público, devia ser obrigação.

       A maior das fragilidade do sistema português é a falta do referido recurso de amparo, que existe em ordenamentos como o espanhol e o alemão, por exemplo. É uma carência na defesa dos direitos fundamentais. Relativamente a actos da Administração Pública, o recurso é suprido pela apresentação de uma intimação para que a Administração cumpra. O sistema de contencioso administrativo português tem funcionado relativamente bem. Mas nos actos jurisdicionais essa carência é bastante visível. Só há recurso para o Tribunal Constitucional de questões que suscitem a constitucionalidade de normas jurídicas. O Tribunal aprecia apenas e tão-só questões normativas, um risco que não podemos correr quando o Supremo Tribunal de Justiça não decide correctamente.