A Fiscalização da Constitucionalidade.

    A fiscalização da constitucionalidade tem origens remotas. Surgiu, pela primeira vez, no século XVII, muito antes do advento do constitucionalismo escrito. Todavia, é com a prática constitucional dos E.U.A que a fiscalização surge em plena luz, fruto da concepção de Montesquieu ("Em cada poder do Estado há um poder positivo e um poder negativo").

     Os tribunais só podem aplicar leis válidas. Todas as leis contrárias são inválidas, conforme se observa no artigo 6.º da Constituição estadunidense. Em 1803, depois desta primeira teorização, dá-se o desenvolvimento dos ideais de controlo da constitucionalidade. Neste ano, o Supremo Tribunal dos E.U.A arrogou o poder de controlar a fiscalização - controlo difuso - com principal relevância das decisões do Supremo Tribunal.

    Em França, pelo contrário, brotou uma concepção mais rígida. Havia um receio de que os tribunais mais conservadores viessem a inviabilizar medidas do poder político-legislativo. Esta concepção passaria por toda a Europa e foi, assim, sendo adoptada pela generalidade dos países.

     No final do século XIX, os tribunais começaram, timidamente, a tentar fiscalizar a constitucionalidade. Em Portugal, o mesmo verificou-se aquando da validade dos decretos-ditatoriais dos últimos tempos da Monarquia Constitucional, em vigor desde a queda de um parlamento e a eleição de um outro. Era uma fiscalização orgânica. Em 1900, uma proposta no sentido da fiscalização foi inviabilizada no projecto de reforma da Carta Constitucional, malograda também ela.

      Com a República, a Constituição de 1911, no seu artigo 63.º, previa a fiscalização de todos os tribunais no caso concreto, inspirando-se claramente na Constituição brasileira de 1891 e na prática norte-americana de fiscalização difusa. Pode-se mesmo referir, sem mais, que Portugal foi o primeiro país a permiti-lo, antes da Constituição austríaca de 1920.

      A Constituição de 1933, do Estado Novo, também ela continha a fiscalização da constitucionalidade no artigo 123.º, contudo, era inconsistente dado o carácter autoritário do regime (como o foi durante a I República, pela instabilidade política).

    Tudo se alterou com a Revolução. É com a inconstitucionalidade material que se visa os direitos fundamentais. O controlo da constitucionalidade foi discutido na Assembleia Constituinte. Devido ao PREC, houve duas plataformas. Muito embora o MFA permitisse a feitura da Constituição à Assembleia Constituinte, uma primeira plataforma foi imposta aos partidos políticos, que tiveram de a aceitar - um pacto entre o MFA e os partidos - seguindo-se ao 11 de Março. Nela estabeleceu-se o controlo da constitucionalidade completa a um Conselho da Revolução. Não era suposto haver novo pacto depois do 25 de Novembro, mas os partidos aceitaram-no: Jorge Miranda, ilustre constitucionalista, defendeu a criação de um Tribunal Constitucional (voz isolada). A maioria, por sua vez, pretendia conferir aos tribunais os poderes de fiscalização, contornando um órgão único. O sistema foi percursor do actual. Criou-se a fiscalização abstracta e a concreta. A primeira, dividindo-se entre abstracta por acção, abstracta por omissão e preventiva; a segunda, pelos tribunais em geral.

      A par do Conselho da Revolução, foi constituída uma Comissão Constitucional (devendo ser ouvida pelo Conselho da Revolução quanto à fiscalização abstracta, e receber recursos dos tribunais). O Conselho da Revolução, salvo em casos pontuais, seguiu os pareceres da Comissão. A fiscalização concreta foi atribuída aos tribunais em geral. Sempre que um tribunal não aplicasse norma constante de lei ou tratado, havia recurso para a Comissão, daí dizer-se que o recurso era mais para defesa do legislador do que para defesa da Constituição.

   Com a primeira revisão constitucional, em 1982, a Comissão foi extinta, bem como o Conselho da Revolução. A fiscalização da constitucionalidade foi debatida novamente. Não se regrediu ao controlo difuso presente nos textos constitucionais de 1911 e de 1933. Houve uma unanimidade em torno da criação de um Tribunal Constitucional, assumindo as competências do Conselho da Revolução em matéria de fiscalização abstracta e surgindo como supremo tribunal de recursos. A sujeição dos tribunais à Constituição ficou desde logo estabelecida no artigo 204.º do texto constitucional. No artigo 280.º estão previstas três vias de recurso, além do controlo de legalidade nas leis de valor reforçado e do controlo de fiscalidade. A saber: 1., A não aplicação de norma configura recurso directo para o Tribunal Constitucional (a parte vencida tem esse direito). O artigo 280.º, nº 3, prevê o recurso obrigatório para o Ministério Público. 2., Se o tribunal aplicar norma cuja constitucionalidade foi suscitada, também há recurso para o Tribunal Constitucional - é necessário, porém, e isto é importante, que a questão seja suscitada no processo, esgotados os recursos ordinários, sempre antes do caso julgado. 3., O Tribunal Constitucional, na fiscalização concreta, decide no caso concreto (não com força obrigatória geral). Se um tribunal aplicar norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, há recurso. O nosso sistema é um sistema de prejudicialidade, ou seja, só é relevante a questão se do seu conhecimento depender a decisão da causa.

      O nosso sistema está sujeito a críticas. Há uma visível anormalidade no confronto com os países europeus com tribunal constitucional, e não temos o recurso de amparo - possibilidade de os cidadãos poderem recorrer directamente para o Tribunal Constitucional em matéria de direitos fundamentais.

       O primeiro tribunal constitucional surgiu na Áustria, em 1920, prevendo a fiscalização abstracta. Uma revisão de 1929 introduziu a fiscalização concreta (a questão é suscitada em qualquer tribunal e há recurso para o tribunal constitucional se houver prejudicialidade - modelo de recurso prejudicial, adoptado pela generalidade dos países com tribunal constitucional). Os tribunais constitucionais decidem com força obrigatória geral. No nosso sistema é diferente:  os tribunais apreciam e o Tribunal Constitucional só decide no caso concreto, sem força obrigatória geral. Se o Tribunal Constitucional decidir-se três vezes pela inconstitucionalidade, poderá haver fiscalização abstracta.

      Não estando imune a crítica, o nosso sistema também não o está a elogios. Tudo isto permite: por um lado, o acesso dos cidadãos a qualquer tribunal para a fiscalização; pelo outro, todos os juízes são responsáveis pela guarda da Constituição e pela defesa dos direitos fundamentais.

      A maioria das decisões de fiscalização sucessiva abstracta vêm por pedido do Ministério Público. Há quem defenda que, em vez de faculdade do Ministério Público, devia ser obrigação.

       A maior das fragilidade do sistema português é a falta do referido recurso de amparo, que existe em ordenamentos como o espanhol e o alemão, por exemplo. É uma carência na defesa dos direitos fundamentais. Relativamente a actos da Administração Pública, o recurso é suprido pela apresentação de uma intimação para que a Administração cumpra. O sistema de contencioso administrativo português tem funcionado relativamente bem. Mas nos actos jurisdicionais essa carência é bastante visível. Só há recurso para o Tribunal Constitucional de questões que suscitem a constitucionalidade de normas jurídicas. O Tribunal aprecia apenas e tão-só questões normativas, um risco que não podemos correr quando o Supremo Tribunal de Justiça não decide correctamente.