Do Direito Penal.

      Na sociedade portuguesa, regra geral, defende-se, legislatura em legislatura, um maior peso do direito penal. Mais intervencionismo, maior regulação. Na imprensa demagógica e populista, depois de determinado facto consumado, exige-se que o poder legislativo crie uma norma incriminadora que regule tal comportamento. As reformas, como sabemos (as boas, se tanto), não são feitas a quente. Os penalistas sabem-no e sabem, ademais, que o direito penal é um ramo subsidiário (ou deve ser, idealmente...) dos outros ramos do Direito. É um direito de ultima ratio, chamado apenas quando determinada situação não pode ser mitigada pelo direito civil ou pelo direito administrativo, por exemplo. Nesse sentido, o direito penal deve intervir o mínimo na vida dos cidadãos. Temos aqui a expressão do Princípio da Intervenção Mínima. E só deve regular certos aspectos. Princípio da Fragmentariedade.

    Há, e é saudável que haja, os chamados espaços livres de direito. Um famoso exemplo doutrinário é corrente entre os penalistas. Dois náufragos estão agarrados a uma tábua, que todavia só suporta o peso de um. De outro modo, morrerão os dois. Um atira o outro à água, que sucumbe. Matou? Deve ser punido? Samuel Pufendorf pronunciou-se sobre isto. E Kant também, que concluiu que «A necessidade não tem lei.». Contudo, nenhuma necessidade pode justificar o injusto. Houve, igualmente, autores que defenderam que certos casos dramáticos e desesperantes podem escapar à regulação jurídica. Uma situação destas, à luz do actual Código Penal português, poderia encontrar previsão no artigo 35.º, número 1. Um estado de necessidade desculpante.

     Por outro lado, um caso real, o Caso Mignonette, ocorrido em 1884, demonstra que no ordenamento inglês houve um entendimento diferente num caso com contornos distintos, mas cuja lógica será a mesma. Um navio naufragou e, sem alimentação e passados dias a beberem da própria urina, os sobreviventes sortearam qual seria sacrificado para que os restantes se pudessem alimentar. Um caso de antropofagia, portanto. Assim fizeram. O que lhes aconteceu quando vieram a ser resgatados? Foram condenados à morte por homicídio. Posteriormente foram indultados em pena de prisão. A que conclusão chegou o tribunal inglês? A vida do sacrificado não vale menos do que a de nenhum dos tripulantes.

       Cesare Beccaria, ilustre penalista italiano, escreveu um livrinho que a todos recomendo, "Dos Delitos e das Penas" [há uma tradução muito boa (premiada, inclusive) da Gulbenkian, pelo Professor José de Faria e Costa], onde defendia uma ideia do direito penal fundada no Contrato Social, já remontando a Locke. O direito penal seria, assim, um depósito de liberdade dos cidadãos no Estado, ideia propagada no Iluminismo. Nós, cidadãos, prescindimos de um pouco da nossa liberdade ao Estado para que este nos proteja, proteja os nossos direitos fundamentais. O direito penal é, por conseguinte, um direito das pessoas; não um direito do Estado.

        É bom sabermos que o mundo do Direito é um mundo limitado e não deve regular tudo. Mais limitado ainda é o mundo do direito penal. É preciso dizer que o direito penal é o único ramo do Direito que castiga pessoas adultas. É um direito com características muito particulares. Intrusivo. Interfere na liberdade dos cidadãos. Costuma-se dizer, entre os penalistas, "que não há penalista que não deva ser pessoa de má consciência". Porque o direito penal é uma casa má. Não é bom, e devemos usá-lo com muita parcimónia.