Delimitação do bem jurídico vida.

   No ordenamento jurídico português, o bem jurídico vida está enunciado nos artigos 131º e seguintes do Código Penal.

   A vida é o lado objectivo do direito à vida, do direito à existência biológica. Só pode ser titular do bem jurídico vida quem é titular do direito, sendo a vida o lado objectual do direito. Ter um direito implica a fruição de um objecto. Nesse sentido, o titular da existência biológica autónoma só pode ser o titular do direito, a pessoa constitucional, titular de direitos e destinatário de deveres. Só o ser humano preenche esses requisitos. O ser humano, não nascido, não usufrui de direitos e nem pode cumprir deveres. Ser pessoa implica o nascimento, embora a nossa Constituição não determine que fase do nascimento é necessária. Com o nascimento, o ser humano pode não ser titular actual de todos os direitos - de muitos é titular potencial (direito de votar) - mas já há direitos que pode impor a terceiros, como o direito à integridade física, bem jurídico fundamental, penalmente protegido.

   Todavia, saber quem é pessoa e se as fases da vida anteriores ao nascimento são merecedoras de tutela penal é diferente. Quanto a isto, há descontinuidade entre o direito à vida e a vida humana como bem jurídico. A vida humana possui um núcleo fundamental e um periférico, que é representado pelas fases anteriores ao nascimento. A extrema importância do núcleo valora as fases anteriores. Estas, por sua vez, são atingidas pela dignidade do núcleo porque são instrumentais para a existência da vida humana autónoma. As diversas partes da vida humana têm valor relevante; não obstante, não têm o mesmo valor da vida humana autónoma per se.

   A vida humana pré-nidatória é a vida do embrião humano. Através das técnicas de procriação artificial, pode ser criado em laboratório. O que está em causa é a identidade e a integridade do património genético humano. No caso da existência de vida intra-uterina, após a nidação, ou seja, a implantação do óvulo fecundado no útero.

  Estes bens jurídicos estão penalmente protegidos, mas é uma protecção relativizada comparando à protecção da vida humana formada. Vários valores e interesses colidem: o património genético humano com o direito à autonomia procriativa dos progenitores e com a liberdade científica. E a vida intra-uterina ainda colide com o direito à disposição do próprio corpo por parte da mulher. Estes conflitos são chamados pela doutrina como conflitos do rés-do-chão, dado o seu carácter estrutural.

    Nas sociedades actuais, tenta-se encontrar uma concordância com os valores em contradição, de que nos dá conta a lei da procriação medicamente assistida, que permite a destruição de embriões para fins científicos e a clonagem terapêutica. O que está em causa não é a integridade, mas sim a identidade. 

    Na vida intra-uterina, protege-se alguma liberdade da mulher (a interrupção voluntária da gravidez até às dez semanas). Quanto à vida humana autónoma, a protecção do direito é quase absoluta. Apenas a ressalva aos conflitos de topo (a vida humana nunca cede, excepto a vida do agressor em caso de legítima defesa ou a figura do conflito de deveres). O aborto assenta numa integridade física material do feto.

     Importa perguntar: quando é que a vida humana autónoma é instituída? A Constituição é omissa, não se reportando a qualquer fase do processo de nascimento. A lei civil, no artigo 66º do Código Civil, dá-nos a ideia de um nascimento completo e com vida. Para o direito penal, estas soluções não chegam. O artigo 136º do Código Penal prevê a figura do infanticídio: morte do recém-nascido durante o parto ou após. Trata-se de um homicídio, e a lei civil não abarca este tipo incriminador. O que justifica esta solução do legislador penal? No início do parto, há intervenção de terceiros (médicos, enfermeiros, auxiliares...). Mera razão de política criminal. Havendo essa intervenção, o ser humano tem de estar equipado de normas penais que o protejam. Uma protecção diferente da protecção do feto: este só é protegido contra agressões dolosas; as negligentes não têm cobertura penal. A protecção do feto é menor que a protecção penal da pessoa, e compreende-se. Através do artigo 136º do Código Penal, o legislador ordinário empurra a protecção para o início do nascimento. O início do nascimento coincide com o parto (o início do parto está relacionado com as dores da dilatação; há doutrina que defende que o parto começa com as dores de expulsão). As dores de dilatação, quanto a mim, são o início do parto. São irreversíveis. No parto induzido, o que marca o seu início é a intervenção médica, com anestesia. Nos partos prematuros, é imperioso saber-se se o ser humano tem capacidade biológica para sobreviver por si só, ainda que com a ajuda de meios artificiais.

    A pergunta é esta: estamos antes ou depois do início do parto? Suponhamos. Há uma tentativa de aborto aos três meses. O feto é expulso e é morto fora do útero através de segunda acção. Houve acção de aborto. E a segunda acção, é um homicídio? Não. O feto tinha três meses. A segunda acção é penalmente irrelevante. O resultado pode se dar dentro ou fora. Nunca há homicídio contra vida intra-uterina. Homicídio só sobre vida autónoma.

    E se for no sétimo mês? Há homicídio e tentativa de aborto. Há vida humana biologicamente autónoma. O fundamento tem de estar presente na segunda acção. Numa terceira hipótese, sendo aos oito meses de gestação e vinte e cinco dias, não tendo a mulher conseguido abortar, mas cujas consequências fariam com que o feto, fragilizado, morresse mais tarde, o risco também ele se materializa mais tarde. O critério não é para o resultado e sim para a acção. A acção dá-se no feto e o resultado materializa-se na pessoa.

  A delimitação do bem jurídico vida tem consequências a nível da responsabilidade político-criminal, recorrendo o direito à medicina, na busca de que a verdade jurídica e biológica se correspondam.