A Teoria do Bem Jurídico.

   O conceito de bem jurídico foi teorizado por jurisconsultos das mais diversas escolas legalistas. Encontra previsão constitucional no artigo 18.º, número 2 da Constituição da República. Primeiramente, tem de haver um bem digno de tutela penal. Aos juízes está o dever de não aplicar qualquer norma que considerem inconstitucional, no sistema de fiscalização difusa prevista no nosso ordenamento. Uma norma que não seja aplicada por três vezes, por ser considerada inconstitucional, queda banida do ordenamento jurídico.

    A pergunta que se impõe: e que bens serão dignos da tutela penal? Pegando num exemplo aleatório, no artigo 247.º do Código Penal, verificamos que o legislador previu a criminalização da bigamia. Alguém que contraia casamento, sendo previamente casado com outra pessoa, é punido com determinada pena de prisão ou pena de multa. O legislador quis, com esta norma, proteger os direitos do cônjuge de boa fé, ou dos cônjuges de boa fé, sem motivações morais subjacentes. Noutro exemplo, o direito penal não criminaliza o incesto. O direito penal, em suma, não se imiscui nos valores morais, mas sim nos direitos concretos do indivíduo. É um direito de ultima ratio, utilizado quando o confronto entre o Estado e o indivíduo não é mitigado pelo direito civil ou por outro ramo do Direito. Para se tornar mais compreensível, proponho um terceiro exemplo: se alguém entra numa loja e parte artigos de propósito, há dano, há responsabilidade penal; entretanto, se o fez sem dolo, há dano, mas a responsabilidade é meramente civil.

     Para Johann von Feuerbach (1775 - 1833), o crime consiste  na violação de um direito subjectivo (tem de haver um agente que viole o interesse, o direito de outrem). Há um cunho vincadamente liberal. O Estado intervém o mínimo possível, na salvaguarda do interesse do indivíduo. Antes de bem jurídico, falava-se em direito subjectivo. Era este o termo usado pelos grandes penalistas até ao século XIX. O conceito de bem jurídico foi teorizado por Birnbaum (1792 - 1877). No pensamento deste autor, o direito penal caracterizava-se pelas infracções que lesassem o objecto dos nossos direitos, diferentemente da lesão dos direitos subjectivos. Houve deslocação da tónica de uma perspectiva mais subjectiva para uma mais objectiva. A lesão do direito subjectivo  implica uma relação ofensor - ofendido, ao passo que a ofensa ao objecto dos nossos direitos observa mais para a consequência, permitindo destacar o objecto dos sujeitos. Pelos finais do século XIX, Karl Binding (1841 - 1920) adoptou a teoria de Birnbaum na sua obra clássica - Das Normas e da sua violação (1872). Dava-se o apogeu do positivismo. Na corrente positivista, o legislador decide o que é e o que não é crime, cabendo ao cidadão a obediência. Tão-pouco se discute se serve ou não os fins do Estado. É ao legislador que compete definir o que é o bem jurídico. « O Direito molda o mundo. »  É normativo. Cria os valores, dita os que são mais importantes e os que devem ser respeitados ou sacrificados.

      Franz von Liszt (1851 - 1919), inspirado pelos dados empíricos da Escola Positiva Italiana, contrariou tudo. No entendimento deste autor alemão, não é o legislador que conforma o mundo. Ele apenas resolve os problemas que surgem, daí a divergência de direitos nas várias sociedades.

      Nem tudo é relativo. As culturas e as ideologias vigentes influenciam determinantemente. Os crimes mais graves nem sempre foram os que são considerados como tal nos dias que correm. No nosso Código Penal há hierarquia de crimes: os crimes contra as pessoas surgem primeiro, todavia, no liberalismo do século XIX e nas primeiras codificações, os crimes contra o Estado assemelhavam-se como os mais graves que poderiam ser cometidos.

       O artigo 291.º do Código Penal enuncia a pena aplicável a quem conduzir veículo rodoviário sem condições de o fazer ou oferecendo perigo pela violação grosseira das regras da circulação rodoviária; o artigo 292.º do mesmo código pune a condução em estado de embriaguez; o artigo 137.º pune o homicídio por negligência. Suponhamos em alguém que matou preenchendo todos os requisitos dos artigos. No caso do artigo 292.º, há protecção contra os acidentes da mesma forma que nos demais artigos. Estamos perante uma situação de concurso. Quero chegar apenas aqui: não se pode punir o indivíduo duas vezes pelo mesmo facto típico e ilícito.

       Knut Amelung, jurista, professor de direito penal alemão falecido recentemente (1939 - 2016), defendia que os bens jurídicos têm de se identificar com o dano que causam à sociedade. Protege-se, dessa forma, a interacção entre as pessoas, visando a que as suas condutas não molestem a sociedade em que estão inseridas. Temos de atender aos comportamentos que põem a sociedade em crise de valores. Niklas Luhmann (1927 - 1998), por seu turno, entendia que a sociedade é um sistema que desempenha determinadas funções. O Direito seria um meio de estabilizar conflitos dentro do sistema. Günther Jakobs (1937), ilustre jurista alemão, defende um entendimento muito curioso e até polémico: efectivamente só há um bem jurídico, que é a norma em si, uma vez que a norma contém o que deve ser respeitado,

       Do outro lado do oceano, nos EUA, surgiu uma doutrina revolucionária. A teoria das Broken Windows. Esta teoria diz o seguinte: as pessoas interiorizam que as normas são para cumprir, ou não, o que nem sempre é benéfico, porque o Estado não consegue perseguir todos. Sucintamente, o Estado tem de fazer com que as pessoas interiorizem as normas. No limite, esta concepção pode acarretar o fim da capacidade crítica de cada um. Também tem implicância com o fim das penas, na medida em que se defende, implicitamente, que é preciso aplicar as penas porque senão as pessoas deixariam de acreditar no Direito.

      Terminando o périplo pelos autores, Figueiredo Dias, o pai do nosso Código Penal, argumenta que não conseguimos ir buscar à Constituição, na maioria dos casos, os bens jurídicos. Para o Professor, há uma relação de analogia substancial do quadro de valores constitucional do Estado de Direito para consagrarmos as opções correctas. Não é preciso haver uma relação directa com a Constituição para daí extrairmos o bem jurídico. Ou seja, passo a explicar: a Constituição não contém injunções expressas de criminalização. Não se retira autonomamente do facto de haver tutela da vida humana para o homicídio ser considerado crime pelo legislador.

       O conceito de bem jurídico envolve potencialidades: um guia para o legislador, um guia para o intérprete aplicador da norma e tem ainda uma função crítica: o intérprete pode sindicar a opinião do legislador e recusar a sua aplicação.
       Terá o bem jurídico uma função crítica? Vejamos o exemplo do capítulo V do Código Penal, que versa sobre a liberdade sexual, a autodeterminação sexual. Artigo 169.º, Lenocínio. Há várias formas de preencher este artigo, com o proxeneta, com, eventualmente, a dona da moradia em que se realizam as práticas sexuais... E havendo acordo livre entre a prostituta e a dona da pensão? Será imoral? A moralidade pública não é um bem jurídico. Nesse sentido, surgiu uma ideia fundada no princípio do dano, vinculada à faceta liberal de John Stuart Mill: a punição de alguém está relacionada a haver um dano cometido sobre outrem. E a legitimidade da punição está na lesão a outrem. Esta ideia ganhou receptividade em Inglaterra, no final dos anos sessenta do século anterior. Não trouxe esta teoria inocentemente. Foi um rebuçadinho para quem se deu ao trabalho de ler o artigo jurídico até ao fim. A teoria demonstrou que não se deveriam punir a homossexualidade ou a prostituição apenas porque ofendiam, na época, a moralidade pública.

       Para não mais me alongar, o Direito Penal deve tutelar valores vitais para o desenvolvimento, em liberdade, da sociedade humana, e não os nossos valores morais.