5 de outubro de 2014

Delimitação do bem jurídico vida.


   No ordenamento jurídico português, o bem jurídico vida está enunciado nos artigos 131º e seguintes do Código Penal.
   A vida é o lado objectivo do direito à vida, do direito à existência biológica. Só pode ser titular do bem jurídico vida quem é titular do direito, sendo a vida o lado objectual do direito. Ter um direito implica a fruição de um objecto. Nesse sentido, o titular da existência biológica autónoma só pode ser o titular do direito, a pessoa constitucional, titular de direitos e destinatário de deveres. Só o ser humano preenche esses requisitos. O ser humano, não nascido, não usufrui de direitos e nem pode cumprir deveres. Ser pessoa implica o nascimento, embora a nossa Constituição não determine que fase do nascimento é necessária. Com o nascimento, o ser humano pode não ser titular actual de todos os direitos - de muitos é titular potencial (direito de votar) - mas já há direitos que pode impor a terceiros, como o direito à integridade física, bem jurídico fundamental, penalmente protegido.

   Todavia, saber quem é pessoa e se as fases da vida anteriores ao nascimento são merecedoras de tutela penal é diferente. Quanto a isto, há descontinuidade entre o direito à vida e a vida humana como bem jurídico. A vida humana possui um núcleo fundamental e um periférico, que é representado pelas fases anteriores ao nascimento. A extrema importância do núcleo valora as fases anteriores. Estas, por sua vez, são atingidas pela dignidade do núcleo porque são instrumentais para a existência da vida humana autónoma. As diversas partes da vida humana têm valor relevante; não obstante, não têm o mesmo valor da vida humana autónoma per se.

   A vida humana pré-nidatória é a vida do embrião humano. Através das técnicas de procriação artificial, pode ser criado em laboratório. O que está em causa é a identidade e a integridade do património genético humano. No caso da existência de vida intra-uterina, após a nidação, ou seja, a implantação do óvulo fecundado no útero.
  Estes bens jurídicos estão penalmente protegidos, mas é uma protecção relativizada comparando à protecção da vida humana formada. Vários valores e interesses colidem: o património genético humano com o direito à autonomia procriativa dos progenitores e com a liberdade científica. E a vida intra-uterina ainda colide com o direito à disposição do próprio corpo por parte da mulher. Estes conflitos são chamados pela doutrina como conflitos do rés-do-chão, dado o seu carácter estrutural.

    Nas sociedades actuais, tenta-se encontrar uma concordância com os valores em contradição, de que nos dá conta a lei da procriação medicamente assistida, que permite a destruição de embriões para fins científicos e a clonagem terapêutica. O que está em causa não é a integridade, mas sim a identidade. 
    Na vida intra-uterina, protege-se alguma liberdade da mulher (a interrupção voluntária da gravidez até às dez semanas). Quanto à vida humana autónoma, a protecção do direito é quase absoluta. Apenas a ressalva aos conflitos de topo (a vida humana nunca cede, excepto a vida do agressor em caso de legítima defesa ou a figura do conflito de deveres). O aborto assenta numa integridade física material do feto.

     Importa perguntar: quando é que a vida humana autónoma é instituída? A Constituição é omissa, não se reportando a qualquer fase do processo de nascimento. A lei civil, no artigo 66º do Código Civil, dá-nos a ideia de um nascimento completo e com vida. Para o direito penal, estas soluções não chegam. O artigo 136º do Código Penal prevê a figura do infanticídio: morte do recém-nascido durante o parto ou após. Trata-se de um homicídio, e a lei civil não abarca este tipo incriminador. O que justifica esta solução do legislador penal? No início do parto, há intervenção de terceiros (médicos, enfermeiros, auxiliares...). Mera razão de política criminal. Havendo essa intervenção, o ser humano tem de estar equipado de normas penais que o protejam. Uma protecção diferente da protecção do feto: este só é protegido contra agressões dolosas; as negligentes não têm cobertura penal. A protecção do feto é menor que a protecção penal da pessoa, e compreende-se. Através do artigo 136º do Código Penal, o legislador ordinário empurra a protecção para o início do nascimento. O início do nascimento coincide com o parto (o início do parto está relacionado com as dores da dilatação; há doutrina que defende que o parto começa com as dores de expulsão). As dores de dilatação, quanto a mim, são o início do parto. São irreversíveis. No parto induzido, o que marca o seu início é a intervenção médica, com anestesia. Nos partos prematuros, é imperioso saber-se se o ser humano tem capacidade biológica para sobreviver por si só, ainda que com a ajuda de meios artificiais.

    A pergunta é esta: estamos antes ou depois do início do parto? Suponhamos. Há uma tentativa de aborto aos três meses. O feto é expulso e é morto fora do útero através de segunda acção. Houve acção de aborto. E a segunda acção, é um homicídio? Não. O feto tinha três meses. A segunda acção é penalmente irrelevante. O resultado pode se dar dentro ou fora. Nunca há homicídio contra vida intra-uterina. Homicídio só sobre vida autónoma.
    E se for no sétimo mês? Há homicídio e tentativa de aborto. Há vida humana biologicamente autónoma. O fundamento tem de estar presente na segunda acção. Numa terceira hipótese, sendo aos oito meses de gestação e vinte e cinco dias, não tendo a mulher conseguido abortar, mas cujas consequências fariam com que o feto, fragilizado, morresse mais tarde, o risco também ele se materializa mais tarde. O critério não é para o resultado e sim para a acção. A acção dá-se no feto e o resultado materializa-se na pessoa.

  A delimitação do bem jurídico vida tem consequências a nível da responsabilidade político-criminal, recorrendo o direito à medicina, na busca de que a verdade jurídica e biológica se correspondam.

18 comentários:

  1. Posso te dizer na primeira pessoa, que sempre fui um adepto na questão do aborto, votei no referendo etc etc...

    Um dia, uma cunhada minha, rejeitou fazer um aborto.

    Anos depois, dou Graças a Deus que ela não o tenha praticado. Tenho um sobrinho lindooooooooooo

    Não sou de extremos, mas que as pessoas devem pensar muito bem nas coisas, e não utilizar o aborto como desculpa por não terem usado preservativos ou terem tomado a pílula

    Abraço amigo :3

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    1. Eu era favorável ao aborto e fui durante anos (em adolescente, quando se é isto ou aquilo apenas porque sim, ou porque não); actualmente sou totalmente contra.

      Este artigo jurídico nem pretende abordar o aborto. São assuntos que se tocam inevitavelmente. Procurei delimitar, do ponto de vista jurídico, a vida humana. O seu início jurídico e os níveis de protecção conferidos às diversas fases.

      Espero que tenha sido elucidativo. :)

      um abraço.

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    2. Obrigado por gostares e pela atenção. Poucos, mas bons. :)

      um abraço.

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  2. Puxa, bem esclarecedor. O aborto ainda é crime aqui. Falam muito em permitir. Eu sou a favor.
    Interessante saber quando a vida começa pro Direito. Eu não sabia nada disso :)

    Abraços!

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    1. Sim, é todo um mundo que está além das interpretações sociais e conjecturais que fazemos. :)

      um abraço e obrigado.

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  3. O aborto em Portugal tem de ser melhor informado. Você não pode usar o aborto como controle de natalidade, preservativos são para isso. A educação sexual boa pode reduzir gravidezes indesejadas e abortos prática.

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    1. Que interessante. Uma clínica a comentar. Não sabia do alcance dos meus textos. :)

      Concordo plenamente. A interrupção voluntária da gravidez, permitida até às dez semanas, não será uma decisão fácil para a mulher. Não podíamos mais compactuar com a criminalização, embora me mantenha contra o aborto, precisamente por existirem tantos métodos contraceptivos à disposição das mulheres e dos casais. Feto ou embrião, trata-se de fases da vida humana que culminarão no nascimento de uma pessoa. O direito protege o estágio inicial da vida humana, conferindo à mulher o direito de dispor do seu corpo precisamente até às ditas dez semanas.

      Todavia, importa dizer que o aborto continua criminalizado no nosso Código Penal, nos artigos 140º e 141º. O que há é um regime da interrupção da gravidez não punível, enunciado no artigo 142º, com requisitos claros, tanto por opção da mulher como por qualquer outro motivo. A interrupção da gravidez está longe de ser livre - e ainda bem.

      Obrigado pela atenção!

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  4. discussão para lá de interessante! obrigado por compartilhar! o aborto é uma ques~tao polêmica, mesmo para pessoas, como eu, que são á principio favoráveis! abs!

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    1. Sim, é uma temática interessante. Aqui em Portugal está pacificado. O aborto, por vontade livre da mulher, é permitido até às dez semanas. Há prazos mais alargados em casos de estupro e malformação do feto, nomeadamente.

      Eu pretendi abordar a protecção jurídica da vida humana desde o seu surgimento, enquanto embrião e feto, até se autonomizar numa pessoa, sujeito de direitos e deveres. Evidentemente, a interrupção da gravidez, voluntária ou não, quebra esse processo, processo pelo qual todos passámos, ou não estaríamos aqui. :)

      Obrigado.

      um abraço.

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  5. O aborto é sempre uma questão polémica. Pessoalmente, tal como tu, também sou contra. Salvo, claro, em situações especificas como nos casos comprovados de deficiências que levem a uma qualidade de vida baixa ou em casos de violação. Fora disso, acho que existem inúmeras maneiras de contracepção e muitas delas facilmente ao alcance de qualquer um.

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    1. A interrupção da gravidez em caso de malformação do feto e de perigo para a vida da mulher nunca esteve em causa; a interrupção voluntária é que suscitou a enorme polémica desde os anos oitenta. O referendo veio "resolver" o impasse.

      Referendou-se o direito a nascer, a ser pessoa. Isto não é admissível no meu entendimento. O Tribunal Constitucional assim não o achou. Não direi inadmissível por entraves constitucionais; não é admissível por ser atentatório da vida humana. O nosso direito não protege o feto como deveria. Um bebé, que ainda não o é, mas que o será, SERÁ, não há dúvida, numa das etapas instrumentais ao seu nascimento, à sua concretização biológica como pessoa, vê-se no meio do arbítrio e do escrúpulo de uma mulher, da sua mãe precisamente. Faz-me muita confusão.

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  6. Compreendo porque tenhas mudado de opinião relativamente a este tema. A informação é fundamental, porque o mais fácil é emitir opiniões despidas de fundamentos, sejam científicos ou morais.
    Eu não sou a favor do aborto, mas sou a favor da interrupção voluntária da gravidez tal como a lei preconiza actualmente, até às 10 semanas. Se não existisse essa lei, as mulheres que quisessem interromper a gravidez fá-lo-iam, tal como o fizeram durante décadas. A diferença é que muitas, às mãos de pseudo-profissionais sem escrupulos, correram sérios riscos e inclusivamente morreram.
    A lei não obriga a mulher a abortar, pelo contrário, obriga a uma série de etapas até se consumar a ivg. Permite, sim, que se essa for a sua vontade, o possa fazer de uma forma segura, com meios técnicos e humanos capacitados para que não ponha em risco a sua saúde.

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    1. Mudei de opinião porque a mesma assentava no exclusivo direito da mulher a dispor do seu corpo. A idade traz maturidade e, reflectindo sobre o assunto, é impossível deixar de se considerar de que mesmo na sexta, sétima, oitava, nova gravidez, o que está em causa é a vida humana. Não vejo diferença entre a interrupção voluntária da gravidez ser permitida na nona, mas não na décima primeira. Todas as fases são instrumentais para a existência de vida humana autónoma.

      A lei descriminalizou a conduta. E exige alguns requisitos, sim, como uma consulta prévia, ao que sei.

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  7. Esse tema a qui no Brasil é megapolêmico porque somos uma sociedade conservadora ( leia-se hipócrita). Eu sou totalmente a favor do direito à mulher ao aborto quando ela não se sente capaz de levar uma gravidez. Aqui no Brasil, estima-se que cerca de 800 mil mulheres fazem abortos todo os anos, abortos estes praticados em clínicas clandestinas ou tomando pílulas abortivas e o aborto é a quinta causa de mortes de mulheres aqui. É um caso de saúde pública e que não é levado a sério por puro preconceito religioso. Esses dias duas mulheres morreram, uma morreu assassinada pelos que fizeram o aborto e outra por complicações do aborto. Mas ninguém quer tocar no assunto aqui. Os presidenciáveis melhores colocados não tocam no assunto porque a sociedade brasileira não quer o aborto, mais uma vez dizendo, por puro preconceito religioso, pois todo mundo aqui conhece alguém que já o praticou. Há um fetiche enorme pela "vida/' do embrião e apatia pela vida e autonomia da mulher.

    O aborto também é um problema social, pois a mulher rica faz o aborto em clínicas clandestinas de boa qualidade, a pobre tem que se contentar a fazê-lo em condições insalubres correndo o riscos de morrer por complicações ou serem assassinadas, como exemplifiquei aí em cima.

    Os pró-vida daqui só lutam a favor da vida enquanto o feto está dentro do útero, depois que ele sai, a mãe tem de se virar para criá-lo, educá-lo, não a aparece ninguém do pró-vida para dar assistência, por isso que eu falo que há muito fetiche pelo embrião e pelo feto e pouca empatia pela mulher. A mulher é vista como uma encubadora, não como um ser humano autônomo, o estado e a sociedade machista e religião são os donos do seu útero.

    O Brasil tá cada vez mais conservador, as bancadas religiosas se multiplicam nos Legislativos, impedindo qualquer legislação a favor dos direitos reprodutivos das mulheres; não há qualquer discussão sobre educação sexual nas escolas, não há por parte do estado programas efetivos de planejamento familiar, mas é mais fácil criminalizar o aborto em vez de tratar da prevenção da gravidez precoce ou indesejada. Quanto mais conservadora é uma sociedade, menos informada ela é e mais casos de DSTs e abortos acontecem. É o que mais vejo acontecer aqui neste país hipócrita.

    De qualquer forma, proibido ou não, ser contra ou não, não muda o fato de que mulheres praticam aborto por N motivos que não nos cabe julgar.

    Sobre o conceito de vida ou quando a vida começa, não há uma unanimidade, a ciência ainda não tem uma reposta definitiva que dê respaldo ao Direito, o que há é um consenso de que a vida não começa quando o espermatozoide se acopla ao óvulo, mas em outros estágios, principalmente quando o embrião desenvolve o sistema nervoso central. Nossa vida termina quando o cérebro para de funcionar, pela lógica, a vida começa quando o sistema nervoso estiver completamente funcionamento, é este o consenso, até onde eu sei. É por isso que muitos legislações, como a de vocês,colocam a interrupção até a 10ª semana e a do Uruguai até a 12ª. É depois desses estágios que o sistema nervoso está em completo funcionamento.

    Sobre os outros casos que vc citou, aqui no Brasil anos atrás foi aprovada uma lei que tratava de pesquisas em organismos geneticamente criados e modificados, a lei da biossegurança. Teve uma polêmica sobre essa questão que foi parar até na Suprema Corte que decidiu que esses embriões, que geralmente são descartados por seres defeituosos, poderiam ser usados para pesquisas de células-tronco para tratar doenças,pois elas não são considerados vida, já que não há possibilidade de se desenvolverem, ago assim. não lembro bem.

    Bom é isso, sei o que tema é bastante "polêmico" e sucinta várias discussões,mas acho importante colocá-los em pauta sobre diferentes ópticas e não só da responsabilidade individual da contracepção. Mesmo porque, nenhum método contraceptivo é 100% eficaz.









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    1. Tiago, muito obrigado pela tua colaboração. Um comentário muito rico, completo, profundo, e merecedor de toda a atenção.

      Eu sou sensível, bastante sensível até, ao aborto clandestino, ao perigo que representava para a mulher, sobretudo a mulher pobre, sem meios para se dirigir a clínicas que, embora ilegais, lhe proporcionassem algum conforto. Isso verificava-se quando algo corria mal. Quantas mulheres morriam, e quantas eram transportadas para os hospitais, ficando com sérias lesões, e ainda na iminência de responder judicialmente por aquele acto? Daí ser completamente a favor da descriminalização do aborto. Se o fez, está feito, não deve responder penalmente, no meu entendimento - e não responde, no ordenamento jurídico português, tratando-se de interrupção voluntária da gravidez até às dez semanas.

      O problemática da promiscuidade entre a religião e a política, no Brasil, é perigosa para a própria democracia. O laicismo é essencial para se conseguir um verdadeiro Estado de direito, pelo menos nos países onde a fusão das duas realidades, por séculos, deu mal resultado (há países que não são laicos e funcionam muito bem; ex: o Reino Unido).

      Bom, «vida» há a partir do momento em que o espermatozóide fecunda o óvulo e se dá a nidação. É vida, é um estágio instrumental que, tudo correndo bem, culminará num ser humano autónomo do ponto de vista biológico. Podemos é nos perguntar quando haverá dor. Aí, sim, concordo contigo: a partir do momento em que está formado o sistema nervoso. Parece que não estará antes da 10ª semana, pelo menos.
      A vida, para o direito, é um pouco diferente da vida para a medicina. A vida humana termina quando o cérebro pára de funcionar, sim, e até para o direito. Por acaso trouxeste um elemento interessante ao debate. Eu, ao considerar «vida» desde a nidação, por coerência, vejo-me obrigado a considerar vida mesmo após a morte encefálica. A outra via será considerar «vida» apenas a partir da formação do sistema nervoso e a dá-la por concluída com a morte encefálica. Muito interessante porque me fizeste confrontar com os meus próprios conceitos. Bom, isto quanto a mim; o direito, nesta matéria, é coerente. Eu tendo a considerar «vida» desde a fecundação e, sobretudo, com a nidação; «vida humana» só com a formação do sistema nervoso, todavia, todas as fases são instrumentais. No limite, pouca importa a 2ª semana ou a 10ª: todas são importantes, mais, decisivas, para que nasça um ser humano autónomo biologicamente, independente da mãe para se manter vivo nas funções básicas e vitais, como respirar. O estado da gravidez importará para aferirmos se o feto sente ou não dor, e aí, decididamente, não sentirá até às dez semanas, segundo narra a Ciência actualmente. Para efeitos se é apenas «vida» ou já «vida humana» é indiferente quanto a mim: cada semana é necessária para que um ser humano nasça, até ao quinto mês, mais ou menos, quando já começamos a ter fetos viáveis para sobreviver, como bebés, fora do útero materno.

      Um assunto realmente muito polémico e nada pacífico. A discussão nunca estará terminada, nem mesmo nos países que a dão por concluída, num ou noutro sentido.

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  8. É uma discussão muito interessante, e mais que o rigor legal julgo que a parte cientifica em determinar o que é o quê é fundamental para garantir coerência na escolha, na decisão e acima de tudo na regulamentação dos actos.

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Um pouco da vossa magia... :)